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Posta elettronica certificata, firma elettronica (avanzata) e forma scritta.

pecHo sempre pensato che la PEC non consentisse di imputare direttamente  un atto giuridico al titolare della casella stessa a meno che costui non usasse la sua firma digitale per sottoscrivere un eventuale allegato incluso nel messaggio. ( avevo già affrontato il tema: http://dirittodigitale.com/a-proposito-di-identificazione-e-pec-e-davvero-cosi-importante/ e http://dirittodigitale.com/pec-e-identificazione-personale/ ). Ed ho sempre pensato che una PEC non potesse equivalere ad un documento scritto.

E’ vero che il mittente è “identificato” dal fornitore di servizi PEC, ma questa circostanza non crea una connessione univoca con l’atto giuridico contenuto nel messaggio e soprattutto non soddisfa il requisito della forma scritta, posto che il CAD (art. 21, comma 2 bis d. lgs. 82/2005) prevede che il documento informatico sia sottoscritto con firma avanzata, qualificata o digitale a seconda della tipologia di atti. Tale disposizione prevede infatti che:

Salvo quanto previsto dall’articolo 25, le scritture private di cui all’articolo 1350, primo comma, numeri da 1 a 12, del codice civile, se fatte con documento informatico, sono sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica qualificata o con firma digitale. Gli atti di cui all’articolo 1350, numero 13), del codice civile soddisfano comunque il requisito della forma scritta se sottoscritti con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale.

Dunque per stare tranquilli era meglio utilizzare la PEC con dentro un allegato sottoscritto con firma digitale.

Da un po’, però  è entrato in vigore Il DPCM 22 febbraio 2013 (Regole tecniche in materia di generazione, apposizione e verifica delle firme elettroniche avanzate, qualificate e digitali, ai sensi degli articoli 20, comma 3, 24, comma 4, 28, comma 3, 32, comma 3, lettera b), 35, comma 2, 36, comma 2, e 71) che  prevede all’art. 61:

L’invio tramite posta elettronica certificata di cui all’art. 65, comma 1, lettera c-bis) del Codice, effettuato richiedendo la ricevuta completa di cui all’art. 1, comma 1, lettera i) del decreto 2 novembre 2005, recante «Regole tecniche per la formazione, la trasmissione e la validazione, anche temporale, della posta elettronica certificata» sostituisce, nei confronti della pubblica amministrazione, la firma elettronica avanzata ai sensi delle presenti regole tecniche.

Quindi ai sensi di tale disposizione, il privato può avanzare telematicamente istanze alla p.a. (di questo si occupa il citato art. 65 CAD) semplicemente attraverso la PEC e senza necessità di usare una firma avanzata.

C’è anche un’ altra conseguenza.

L’art. 21 comma 2 bis citato qualche riga sopra, prevede che soddisfa il requisito della forma scritta il documento informatico sottoscritto con firma avanzata.

Ora, se la firma avanzata è sostituita a sua volta dalla PEC, se ne potrebbe dedurre che l’uso della PEC consenta di produrre atti scritti….

L’art.61 del DPCM 22.2.2013, però pone due condizioni:

  1. contempla il caso delle istanze inviate alla p.a.
  2. contiene l’incinso “nei confronti della pubblica amministrazione

Due interrogativi emergono:

1) può un DPCM (che è norma secondaria, proveniente da un’autorità amministrativa e non da una legislativa) introdurre una nuova forma di equiparazione tra documento informatico e documento cartaceo non prevista – nè espressamente “delegata” – dalla legge?

Il CAD infatti non prevede che la PEC possa sostituire la firma avanzata. Forse chi ha scritto il DPCM non ha pensato o non ha voluto questa ulteriore conseguenza, ma – se la logica non m’inganna – questo è l’effetto che si verifica….

2) ammesso e non concesso che tale innovazione (niente affatto irrilevante) sia ammissibile in termini di gerarchia delle fonti, si tratterebbe di effetto limitato ai rapporti tra cittadino e p.a.?

Se si, da cosa sarebbe giustificata tale disparità di trattamento?

O al contrario, proprio perché si verificherebbe una disparità di trattamento, quel che vale per la p.a. deve valere anche nei rapporti tra privati?

O, ancora, quel che vale nei confronti della p.a. deve valere  a maggior ragione nei confronti dei privati?

Di fronte a tale scenario, il collega Marco Cuniberti si è chiesto se sia possibile utilizzare una soluzione FEA (Firma Elettronica Avanzata) utilizzando la PEC, fornendo una risposta positiva. Condivido le conclusioni ed anche il percorso argomentativo: la mia però è una domanda un po’ più radicale. Io mi chiedo infatti se l’uso della PEC sia di per sè equivalente all’uso di una FEA sul piano squisitamente giuridico e non su quello operativo.

Mettendo da parte per un momento il quesito pregiudiziale di cui al punto 1 che precede (muovendo dalla considerazione circa la deregulation che “vige” in materia), l’equivalenza mi sembra perfetta nei rapporti tra cittadino e p.a., mentre è più problematica nei rapporti tra privati o tra p.a. e p.a.

A tale ultimo riguardo, nella circolare n. 3 della Ragioneria dello Stato (http://www.rgs.mef.gov.it/_Documenti/VERSIONE-I/CIRCOLARI/2014/Circolare_del_20_gennaio_2014_n_3.pdf) può leggersi (pag. 3 terzultimo paragrafo) che la previsione di cui all’art. 61 DPCM 22.2.2013 “è limitata alla trasmissione mediante casella di posta elettronica certificata personale di cui all’art. 65, comma lett. c-bis del CAD. Con la conseguenza che può escludersi dalla predetta fattispecie l’invio effettuato tramite casella di posta elettronica certificata rilasciata a soggetto diverso da persona fisica, ivi incluse le pubbliche amministrazioni”.

E’ un’interpretazione che rispetta – a mio parere in modo eccessivamente rigoroso  – il solo dato letterale della disposizioni (sia dell’art 61 DPCM 22.2.2013 che dell’art. 65 del CAD).

L’interprete deve infatti considerare anche la ratio della norma e il profilo sistematico, nonchè l’analogia ed i principi generali (art. 12 preleggi).

Quali particolarità possiede allora la comunicazione da un cittadino verso la p.a. che non possiede la comunicazione tra privati o tra p.a.?

Cosa ostacola il ricorso all’analogia?

Una risposta è certamente presente nell’art. 14 delle stesse preleggi che vieta l’interpretazione estensiva o analogica di leggi che “fanno eccezione a regole generali”. Tale disposizione parrebbe confortare il tenore letterale, poiché l’art. 61 DPCM 22.2.2013 deroga effettivamente alle disposizioni di legge (CAD) che consentono l’equiparazione del documento informatico al documento scritto solo se viene usata la firma digitale o la FEA, ma non anche la sola PEC.

Però l’interpretazione deve anche rispettare il principio di ragionevolezza (qui un interessante studio sul punto http://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari/RI_Cartabia_Roma2013.pdf ).

Credo che se un determinato effetto è ammesso dalla legge in un certo tipo di rapporto tra privato e p.a. non possano esserci ostacoli ad utilizzarlo in senso inverso cioè dalla p.a. al cittadino. E’ perché poi escluderlo tra p.a o tra cittadini?
Forse il legislatore ha voluto effettivamente circoscrivere la norma al rapporto tra cittadino e p.a. (e per giunta solo dal basso verso l’alto), ma temo che tale norma possa non resistere al vaglio di ragionevolezza e coerenza sistematica:  sarà forse necessario un intervento della Corte Costituzionale che espunga del tutto la norma dall’ordinamento o che ne individui un’intepretazione rispettosa dei citati principi ?

Responsabilità dei siti per commenti: quel che non ha detto la Corte di Strasburgo

Quando si parla di commenti… i commenti fioccano!

Ecco, si potrebbe sintetizzare così quello che sta succedendo a pochi giorni dalla pubblicazione di una sentenza della Corte Europea per i Diritti dell’Uomo (CEDU) che sta facendo parecchio discutere.

Il contraddittorio, la divergenza di punti di vista e di possibili interpretazioni è il sale della democrazia e più persone vi partecipano, meglio è. Ma quando si parla di diritto può tornare utile anche qualche nozione “tecnica” ossia di come funziona il sistema giuridico: tra opinione personale – atecnica – e riflessioni giuridiche – al limiti dei pareri tecnici – infatti, ce ne corre.

Attenzione: non sto dicendo che di diritto possano parlare solo giuristi o laureati in legge. Continua a leggere

monia.fabiani

Suggerimenti di Google

Un tribunale piemontese, in questi giorni, ha aperto le porte ad interessanti riflessioni intorno a google suggest.
Difatti anche nelle versione italiana del motore di ricerca più cliccato è attiva la funzione che suggerisce le parole chiave da ricercare attraverso un algoritmo che ha il potere magico di “indovinare qual’è la ricerca che vogliamo fare”… 😉
In pratica quando scriviamo una parola appaiono in tempo reale nella stringa di ricerca una lista di nuove parole che ci permettono di affinarla.

Un imprenditore digitando il proprio nome si è accorto che, tra i vari suggerimenti, apparivano le parole arrestato e indagato. Chiedeva subito la rimozione della associazione alla società, trattandosi di un suggerimento di ricerca infondato e falso nonché gravemente diffamatorio e lesivo della sua reputazione personale e professionale.
Google, per contro, si difendeva precisando come la funzione autocomplete sia generata automaticamente sulla base delle più frequenti ricerche effettuate da altri utenti sul web.

Il Tribunale di Pinerolo con l’ordinanza del 30 aprile-2 maggio 2012 ha accolto la tesi difensiva di Google, ritenendo che nel caso di specie non sia ravvisabile il reato di diffamazione perchè:

le parole in questione [arrestato e indagato] non sono per loro natura epiteti offensivi sicchè la loro associazione al nome di una persona non vale, per ciò solo, a lederne la reputazione

la mera associazione dei termini in una stringa di ricerca non è un’affermazione, dovendo piuttosto essere paragonata -tenendo conto delle finalità della funzione- ad una domanda

la domanda se taluno sia (o sia stato) indagato o arrestato non è, di per sè, lesiva della reputazione

L’impostazione del Tribunale è innovativa in quanto ribalta l’orientamento che si andava consolidando in Italia, come all’estero. Il Tribunale di Milano in una situazione analoga aveva ritenuto Google responsabile della associazione tra l’identità di un soggetto e le parole truffa e truffatore, in quanto si tratterebbe di un software solo astrattamente neutro (l’associazione di parole attraverso autocomplete sarebbe frutto di un servizio creato da Google). Opinione condivisa dai giudici francesi che, nel settembre 2010, hanno ritenuto autocomplete un sistema “comandato” dall’uomo; o ancora in Svezia e in Brasile.

Dovremmo riflettere sui vantaggi-svantaggi di questa funzionalità: suggest è certamente un aiuto alla semplificazione delle ricerche, ma come può conciliarsi con il nostro diritto all’oblio?
Pensiamo alla possibilità di google (giusto per fare un esempio..) di mantere traccia delle nostre navigazioni e delle ricerche effettuate in rete. E se non ci sembra già abbastanza pensiamo che suggest mette a disposizione del web le ricerche effettuate dagli altri utenti…

Notizie utili a “crackare” ed etica hacker: libertà d’espressione o responsabilità penale?

Un amico mi chiede: “che succede se pubblico sul mio sito informazioni che spiegano come è stato crackato qualcosa?”

Rispondo:  “che cosa intendi in particolare?

beh..diverse cose” mi fa lui..

Ed io: “tipo?”

Risponde: “tipo.. come sono riusciti a violare l’algoritmo che consente di generare una chiave crittografia a 1024 bit…

Mmhhh penso e gli faccio: “dunque sarebbe un articolo tecnico scientifico..”

Risposta “ni“..

cioè?” chiedo..

scientifico ma non solo..” risponde lui

c’è dell’altro…?” insisto

si, come ad esempio..dove trovare – cambiando ipotesi..- anche il sistema pratico per sfruttare praticamente quelle informazioni“..

Rimango un po’ perplesso..

Mi tornano in mente le questioni sulla responsabilità degli intermediari sorte intorno al caso della Baia dei Pirati…, penso al 110 c.p. ed a come è stato scritto 60 anni fa..ed al fatto che se quell’informazione o – peggio ancora – lo strumento software linkato dal mio amico venisse utilizzato per commettere un reato.. potrebbe finirsi in mezzo pure lui..poiché si è inserito nella catena causale di eventi che hanno condotto alla commissione dell’illecito.

D’altronde la giurisprudenza in tema di concorso non ci va molto per il sottile: basta  la semplice “agevolazione” a far scattare il concorso e sarebbe innegabile che l’aver messo in linea il link con il software crackante (e le connesse spiegazioni..) agevolerebbe di certo la commissione del reato.

Se poi dalle indagini dovesse emergere un collegamento diretto, perché magari il reo era un assiduo frequentatore del sito del mio amico.. beh le cose prenderebbero una brutta piega..

Ci ripenso, sfoglio il codice penale ed incappo negli art. 615 quater e quinquies.. Accidenti ci potrebbe stare pure questo: un conto è l’articolo teorico ed un conto lo strumento pratico..Borbotto qualcosa, cercando un linguaggio meno legalese possibile..e lui ribatte:

Eh, ma se non metto il link..sembra che mi sono inventato tutto! Io devo dimostrare che quelle informazioni sono corrette e che il tutto funziona. Mi vuoi far passare per ciarlatano?

Non sia mai!” Faccio io..più da amico che da avvocato..

Prendo un po’ di tempo..e, nel mio peregrinare giurisprudenziale,  trovo una sentenza interessante che parla di canne (non quelle del gas..). Il  Tribunale di Rovereto con sentenza n. 300 del 29.11.2007 ha riconosciuto che non è istigazione all’uso di stupefacenti il fornire attraverso un sito web informazioni in tema di antiproibizionismo  e di mariuana..Insomma di fumo si può parlare: non lo si può vendere..né coltivare, non si può istigare all’uso, ma ci si può fare un forum, poiché.. soccorre l’art. 21 della Costituzione.

La questione mi pare carina e penso che prima o poi dovrò farci un case study. Bene, rifletto, tornando con la mente al mio caso del cracking “intellettuale…., se si può parlare di hashish e affini, perché non parlare di algoritmi violati etc..Addirittura – penso – nemmeno esiste il reato di “istigazione a crackare”..Già, però c’è quel maledetto 110 c.p…

Incuriosito recupero il sito sequestrato (si può fare…facilmente) e faccio un giretto nel forum (com’era prima che lo sequestrassero perché vendeva “fumo..”) e quasi subito mi appare una bella finestra che ostacola l’ulteriore navigazione:

“Attenzione caro navigatore, in questo sito si parla di canne.. vendere le canne è reato, etc..

Carina ‘sta cosa, penso, e quindi suggerisco al mio amico di fare un qualcosa di simile: un avviso in cui si spiega chiaramente la finalità dell’articolo e, soprattutto, del fatto che sia stato linkato il software al solo fine di consentire di verificare la correttezza scientifica dell’articolo ed il funzionamento effettivo di quanto ivi descritto. Dopo tutto il concorso è pur sempre doloso (tranne rare ipotesi con cui non vi voglio tediare) e l’intenzione non è quella di delinquere. E’ vero, si dovrebbe sospettare che qualcuno utilizzi a fin di male quelle informazioni, ma, in fondo, chi vende i coltelli non si pone affatto il problema dell’uso illecito di quanto appena venduto. Non è vietato vendere i coltelli e non è vietato scrivere di cracking..

Certo, forse, in chiave statistica si potrebbe dire che la stragrande maggioranza dei coltelli sono usati per tagliare alimenti e non per uccidere qualcuno, ma… gli articoli di cracking?

Considerato che nessuno è colpevole fino a prova contraria, starà al Pubblico Ministero dimostrare che la gran parte degli articoli in materia sono usati a fini illeciti…

Il problema è che in Tribunale, magari, non si ragiona così..

Baia dei pirati: la Cassazione ha sbagliato ? (Part I)

Immagine ritagliata da http://thepiratebay.org/

Si è già scritto molto sull’argomento; ero quindi indeciso sulla necessità di intervenire, ma una discussione in un gruppo di professionisti in ambito ICT, mi ha indotto a fare qualche considerazione per chiarire alcuni aspetti.

La sentenza ha fatto rapidamente il giro della rete; di commenti – come al solito su questi temi – un’infinità..molti off-topics, altri qualunquisti; alcuni giustizialisti e diversi strenui difensori della net-neutrality (magari col portafoglio degli altri, ma questo non conta perché sarebbe bello gonfio..e quindi meritevole di ..dieta..).

In pochi (mi metto tra questi) seppure un po’ a malincuore hanno però riconosciuto che la motivazione, in punto di diritto è corretta.

Al momento non sono in grado di dire se ciò sia un bene o un male.. E ciò mi crea una sorta di “dissociazione”..

Da giurista

Non vorrei fare un discorso sulla responsabilità degli intermediari, poiché, il metodo “generalizzante” può condurre a risultati insoddisfacenti: credo, infatti, che trattandosi di sentenza resa in giudizio penale, possano essere comparati solo altri casi analoghi, in cui siano contestate le medesime imputazioni, poiché ogni reato ha struttura e funzione proprie.

Vanno escluse nel caso specifico, poi, anche valutazioni sulla libertà di espressione che talvolta sembrano “drammatizzare” i toni della discussione, senza apportare un significativo valore esegetico.Ciò per due motivi:

  • condividere musica protetta (che ci piaccia o no) è reato, e non credo che l’art. 21 della Costituzione possa fungere da scriminante, poiché non pare essere questa un’attività che contempla la produzione e diffusione di proprie opinioni
  • quando è davvero in discussione la libertà di espressione (v. sentenza di Modica o Firenze) non è contestata una violazione della legge sul diritto d’autore.

Cosa rimane?

L’analisi della motivazione della sentenza, che vorrei splittare in 2: primo se sussiste il concorso di TPB (Part I), e poi come può essere applicato il “sequestro” ai siti (Part II…di prossima pubblicazione).

Andando all’essenziale, direi che la sentenza – sul primo aspetto – pare, come detto, sostanzialmente esente da errori.

E’ corretta seppure sulla base di una norma del 1938: “Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita, salve le disposizioni degli articoli seguenti”

L’art. 110 c.p. (sopra citato) che è alla base della decisione, in pratica, non distingue (tranne casi che qui non rilevano) tra belli o brutti: chiunque concorre paga. E paga allo stesso modo poiché la norma in questione non fraziona troppo  il cd. “apporto causale”: TPB ha “agevolato” la commissione del reato che, detto per inciso è anche quello previsto dalla lett. a bis  dell’art. 171 l. 633/1941 che punisce chiunque: ” mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta, o parte di essa”. Di conseguenza non è necessario il fine di lucro (non richiesto dalla norma appena richiamata).

Sembrerebbe avvertirsi una mancanza di normativa adeguata alla situazione socio-tecnologica. Parrebbe lo stesso discorso affrontato per il direttore responsabile del blog: attenzione non sto paragonando i due casi, che sono e restano giuridicamente diversissimi, sto solo dicendo che sembrano figli della stessa madre. In quel caso, però, la norma era stata illegittimamente”dilatata”, mentre in questo caso si è interpretato il 110 c.p alla luce della Direttiva 2000/31/CE recepita con d. lgs. 70/2003.

Anche con questa illuminazione, però, le cose non cambiano, poiché la Suprema Corte sostiene che TPB non poteva non sapere: la sua attività cioè non poteva  essere “completamente agnostica“. Difficile contestare infatti che non si sapesse che parte (non piccola..) dei file scaricati avessero una provenienza illecita.

Attenzione ora a fare il paragone con coltelli e fucili: è vero che il coltello da cucina venduto liberamente può servire per affettare la carme o uccidere qualcuno. Il fatto è che il primo fine che viene “normalmente” perseguito  e , quindi, giustamente presunto dal commerciante di coltelli al momento della vendita. Passiamo al fucile: stesso discorso, con ulteriore specificazione delle norme di P.S. che qui mancano.

Certo che in entrami i casi, se entrasse in negozio  un potenziale acquirente con un qualcuno sottobraccio trattentuo con forza o legato e si rivolgesse allo stesso commerciante dicendo: “PRESTO !! DAMMI un coltello (o una pistola) che devo uccidere questo…” la vicenda avrebbe altra conclusione in ipotesi di vendita del coltello e morte dell’ostaggio….

Quindi per evitare di ricadere nel 110 c.p. bisognerebbe dimostrare che l’uso normale, consueto, maggioritario e quindi probabile e plausibile di quella rete P2P sia lecito, cioè  che si scambino Mp3 e simili..legali.

Non ho dati al riguardo, ma posso immaginare che esistano sufficienti elementi a fondare il dubbio: ecco quest’ultima è la parolina magica. Siamo, infatti, in sede di sequestro e non di giudizio pieno, ergo la cognizione non è completa, ma approssimata: il giudice concede il cautelare perché ha dei sospetti – confermati da indizi – non delle certezze.

Tanto basta in questa sede. In dibattimento si vedrà; con prove alla mano si potrebbe giungere ad una condanna, senza, (in teoria) all’assoluzione

Però non spariamo sul pianista..non è lui che scrive la musica..

Da utente della rete

Cambio ruolo, non parlo più da giurista, ma da utente della rete. Mi proietto nel futuro di qualche anno e vedo uno scenario terribile: implementando i principi indirettamente emersi in seguito alle applicazioni delle norme esaminate e grazie a qualche legge “liberticida”, frattanto emanata e volta a “schedare” blog e blogger, siamo da punto e daccapo: i siti non sono più liberi.

Come non è libera la radio che pure era libera negli anni ’70 (mitici!).

Come non è libera la televisione che, invece non lo è mai stata…

Insomma, godiamoci questi blog liberi finchè possiamo.

Ho paura.

Sì, perché, se vado avanti ancora di quale anno mi vedo in un mondo in cui, non solo si controllano (di nuovo) i media e quindi l’informazione (con un rigurgito di determinismo tecnologico) ma..mi ritrovo addirittura in Matrix..Una realtà artefatta  e difficile da riconoscere come tale: bisognerà inventare la carboneria telematico-informativa del terzo millennio con TOR e sue evoluzioni, districandoci tra filtri e censure?

Pessimista ? Può darsi ..Visionario ?..anche..

Fin dalla prima volta che ho visto Blade Runner ho sempre pensato che un giorno avremmo avuto i replicanti e,.. considerati i progressi della tecnologia non mi pare chi siano molto lontani..

Se il buongiorno si vede dal mattino..

P.S. Gli scrittori di fantascienza sono solo persone con una vista lunga, anzi, lunghissima…