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Scovare nuovi diritti: sul telemarketing. Ma bisogna aspettare..

Andrea ButiSapete quanti diritti “nascosti” esistono?

Beh..diversi!

Prendiamo un argomento a caso: la pubblicità.

La legge, oggi (ops..ieri..), dice come fare marketing, dove e quando. Solo che non è facile  scoprire le norme nel dettaglio per poi utilizzarle a tutela dei propri diritti.

Inoltre,  a monte, occorerebbe sapere che vale la pena di fare una ricerca in tale direzione..

E allora come fare?

Non ho la risposta definitiva, ma posso dare un aiuto con qualcosa che attiene al diritto “moderno”, inteso come l’insieme di quelle norme certamente assai più giovani del codice civile e dell’ancor più datato codice penale, figlie della tecnologia  delle comunicazioni elettroniche sviluppatasi in modo intenso sul finire degli anni ’90.

Il focus di oggi riguarda il trattamento dei dati personali e l’uso del telefono per fini pubblicitari.

Vi sarà certamente capitato di ricevere, in casa o in ufficio (e se non è accaduto a voi è successo al vostro consorte o vostra..figlia/o) la classica telefonata: “Salve sono della XXXX s.r.l. e vendo yyyyy, le interessa risparmiare?“. Ora a seconda del tipo di interazione che si genera e del vostro stile negoziale, potrete liberarvi con minore o maggiore difficoltà dell’interlocutore. Ma non è questo che (almeno ora) ci interessa, quanto invece chiedersi (dopo aver “sbollito” per la scocciatura..) “ma questi possono chiamare al telefono come e quanto vogliono?“..

In realtà, no, non potrebbero (condizionale d’obbligo).

L’art. 129 del d. lgs. 196/2003 (codice privacy o, più correttamente, Codice per la tutela dei dati personali) infatti prevedeva nella sua originaria formulazione:

Art. 129. Elenchi di abbonati

1. Il Garante individua con proprio provvedimento, in cooperazione con l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ai sensi dell’articolo 154, comma 3, e in conformità alla normativa comunitaria, le modalità di inserimento e di successivo utilizzo dei dati personali relativi agli abbonati negli elenchi cartacei o elettronici a disposizione del pubblico, anche in riferimento ai dati già raccolti prima della data di entrata in vigore del presente codice.

Tale norma, ispirata al cd. sistema opt-in (l’utente della linea telefonica può essere contattato solo se ha espresso un positivo consenso a tal fine) è stata sostanzialmente stravolta con l’affiancamento (un opinabile sistema per vanificare la tutela appena descritto, va da sé…) del sistema opt-out (l’utente può essere contattato a meno che non si oppone espressamente).

Con un provvedimento del 15.7.2004 il Garante aveva tracciato una linea di svolta: dal  primo febbraio 2005 si sarebbe dovuta fornire ad ogni utente una informativa (semplificata) ed ottenere il consenso. Senza ciò il telemarketing sarebbe divenuto illecito.

Vennero, infatti, emessi diversi provvedimenti inibitori nei confronti delle aziende che non rispettavano detta procedura. E qui il fenomeno assunse una connotazione “sociale”: a rischio migliaia di posti di lavoro (gli addetti dei call-center) poiché fare telemarketing sarebbe divenuto molto più complesso e oneroso (informativa+consenso allungano di certo le lavorazioni).

E qui, purtroppo (cerco di essere oggettivo..se possibile) intervenne prima il Governo e poi il parlamento e tra milleproroghe (art. 44 nel link), decreto Ronchi e leggi dall’epigrafe “strana”, avvenne una piccola-grande rivoluzione che non ha avuto grande eco…

Dall’oggi al domani nessuna garanzia di base: l’utente se vuole si iscrive in un Registro (da istituire entro 6 mesi) in cui manifesta la propria opposizione a ricevere pubblicità per telefono.

Chi fa telemarketing è salvo. E gli utenti?

Preoccupati i blogger, poco risalto sulle testate nazionali, molto di più sul web. Molto contrariato il Garante per la tutela dei dati personali (nemmeno contattato nonostante specifiche competenze in materia..) come si può dedurre dal comunicato stampa che ha rilasciato.

Ho provato a sintetizzare l’accaduto in una slide:

Nel frattempo tutti gli operatori di teleselling possono operare perché vige la proroga.

Non sono sceso in altri particolari (che pure meriterebebro riflessione, magari in altra occasione, perché non volevo appesantire la lettura..).

Attendiamo con ansia il Registro e prepariamoci all’iscrizione (anche quella dei nostri clienti – la mia anima di avvocato ha avuto un sussulto …- non sarebbe male..).

Nuovi diritti ci aspettano.


Tentativo di conciliazione e telefonia: improcedibilità o improponibilità ?

Il Tribunale di Macerata (con sentenza n. 575 del 24.09.2008) ha stabilito che ..il mancato preventivo esperimento della procedura di conciliazione ex art. 1 co. XI della legge 249/97 costituisce non già condizione di proponibilità della domanda, ma solo condizione di procedibilità..

La norma citata prevede che non può proporsi ricorso in sede giurisdizionale fino a che non sia stato esperito un tentativo obbligatorio di conciliazione, da ultimare entro trenta giorni dalla proposizione dell’istanza all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

L’art. 3, comma 1, dell’allegato A della delibera dell’AGCOM n. 182/02/CONS, (adozione del regolamento concernente la risoluzione delle controversie insorte nei rapporti tra organismi di telecomunicazioni ed utenti) indicava il tentativo di conciliazione come presupposto per “agire in giudizio”.

L’art. 4, comma 2, stabiliva, inoltre, che il ricorso giurisdizionale non poteva essere proposto sino a quando non fosse stato espletato il tentativo di conciliazione, (che sospende i termini per agire in giudizio).

È bene precisare che detta normativa (da riferirsi al contratto stipulato nel 2001 ed oggetto della controversia riportata) è stata modificata con il nuovo regolamento disciplinato ex allegato A alla delibera n. 173/07/CONS, il quale stabilisce, al nuovo art. 3, che ..il ricorso in sede giurisdizionale è improcedibile fino a che non sia stato esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi al Co.Re.Com. competente per territorio..

La procedura conciliativa deve concludersi entro trenta giorni dalla data di proposizione dell’istanza, scaduti i quali le parti possono proporre ricorso giurisdizionale anche ove la procedura non sia stata conclusa.

Interessante, in tema di esperimento del tentativo di conciliazione, è la pronuncia della Corte costituzionale 30 novembre 2007, n. 403 che esclude la soggezione a tale incombente per i procedimenti cautelari. La previsione del tentativo sarebbe finalizzata ad assicurare l’interesse generale al soddisfacimento più immediato delle situazioni sostanziali, attraverso la composizione preventiva della lite, ma tale interesse svanisce in riferimento alle esigenze della immediatezza dell’azione cautelare.

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Il testo integrale della sentenza è stato gentilmente messo a disposizione dalla Redazione della Rivista “Justitia” n. 2/2009 – Rassegna di Giurisprudenza Maceratese, edita dall’Ordine degli Avvocati di Macerata che ne cura la relativa pubblicazione e diffusione presso gli iscritti.

Diritto, telefoni e telematica

Oggi, nell’era del digitale, ci troviamo di fronte a strumenti di comunicazione che uniscono parola, immagine, suono. Il telefono, pur consentendo una comunicazione completamente interattiva e simmetrica, limita il numero degli interlocutori: una persona da una parte ed una dall’altra. Con la telematica (felice matrimonio tra informatica e telecomunicazioni) è possibile superare la verticalità e l’asimmetria della comunicazione. I nuovi sistemi di comunicazione telematica sono dei telefoni potenziati, in cui molti possono comunicare con molti, e tutti hanno pari grado e pari dignità. Con gli smartphone (telefoni intelligenti di ultima generazione) si può accedere ad internet, inviare e-mail, realizzare filmati, comunicare tramite VoIP, ed addirittura guardate la TV o navigare via satellite con GPS. Questo crea un certo divario tra diritto e sviluppo tecnologico. I vari Blackberry, iPhone e PDA consentono uno scambio interattivo di dati, testi, immagini e suoni tra diversi soggetti interconnessi, posizionati in ogni angolo del mondo.
Nonostante tali evidenti vantaggi, l’uso delle nuove tecnologie può comportare forme di responsabilità civili e penali per attività svolte in violazione dei diritti di terzi: lo scambio di dati che poniamo in essere ogni giorno, più volte al giorno, può ancora essere considerato semplicemente una conversazione telefonica? O è forse una comunicazione telematica?
Facciamo solo un esempio, pensando all’attività di intercettazione, definita da Cass. pen., sez. VI, sentenza n. 12189/2005 come la «..captazione occulta e contestuale di una comunicazione o conversazione tra due o più soggetti che agiscano con l’intenzione di escludere altri e con modalità oggettivamente idonee allo scopo, attuata da soggetto estraneo alla stessa mediante strumenti tecnici di percezione tali da vanificare le cautele ordinariamente poste a protezione del suo carattere riservato..». Tale attività di indagine può riguardare sia telecomunicazioni telefoniche sia, ai sensi dell’art. 266bis c.p.p., il flusso di comunicazioni relativo a sistemi informatici o telematici.
In base all’art. 103, comma 5, c.p.p., non è consentita l’intercettazione relativa a conversazioni o comunicazioni dei difensori, degli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, dei consulenti tecnici e dei loro ausiliari, né a quelle tra i medesimi e le persone da loro assistite. Detto comma vieta, pertanto, le intercettazioni delle conversazioni o comunicazioni dei difensori, garantendo l’esercizio del diritto di difesa. Va precisato, però, che si riferisce alle sole conversazioni o comunicazioni relative agli affari nei quali gli avvocati esercitano la loro attività difensiva.
Infine, riguardo alle infinite possibilità di collocazione spaziale dei diversi soggetti interconnessi, occorre considerare il principio in base al quale il ricorso alle rogatorie internazionali è dovuto solo quando l’attività captativa sia diretta a percepire contenuti di conversazioni che transitino unicamente in territorio estero.
È, pertanto, utilizzabile il contenuto di una intercettazione di conversazione disposta su una utenza ubicata nel territorio italiano, a nulla rilevando che l’altra utenza intercettata si trovi all’estero.

Monia F.

Telefonia, codici e clientela rubata

Il “furto” del cliente senza consenso potrebbe essere considerato come uno sport, tanto è praticato con disinvoltura dai gestori di telefonia. Con l’auspicio di ridurre tale fenomeno, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM) detta nuove regole per l’ipotesi che un consumatore intenda cambiare il suo fornitore di rete fissa. La delibera 41/09/CIR modifica una precedente pronuncia (la delibera 274/07/CONS), che aveva introdotto il codice di migrazione, al fine di identificare la specifica linea ed introduce un ulteriore codice segreto. L’AGCOM si propone di difendere, da un lato, il diritto degli utenti finali di scegliere il proprio operatore telefonico di rete fissa e, dall’altro, le migliori condizioni di equa ed effettiva competizione tra i gestori. L’art. 9 del recente provvedimento prevede un “codice segreto, fornito dal donating al proprio cliente in modalità pull, non calcolabile da parte del recipient e a questi necessario al fine di poter dare avvio alla procedura di trasferimento delle utenze”, sollevando notevoli polemiche in merito al rallentamento della procedura di portabilità. Nonostante ciò, la Commissione Infrastrutture e Reti di AGCOM ha approvato nel mese di ottobre l’introduzione definitiva di detto obbligo, privilegiando la speranza di ridurre drasticamente il fenomeno dei passaggi mai richiesti. L’azienda cedente avrà l’obbligo di consegnare un codice segreto ai propri clienti, che dovranno trasmetterlo alla nuova compagnia. Quest’ultima verificherà l’effettiva volontà del consumatore di cambiare operatore e reinvierà il codice ricevuto al gestore di partenza, il quale, accertatane la correttezza, darà il via libera al trasferimento dell’utenza.
Tra pericoli di troppa burocrazia e tutela del cliente, il provvedimento sembra volto a garantire ai consumatori una protezione più efficace contro le frodi: chissà, tuttavia, se qualche operatore telefonico di rete fissa non utilizzerà il codice segreto per trattenere i clienti contro la loro volontà? Il fenomeno non poteva – forse – essere risolto con l’aumento di controlli e sanzioni, piuttosto che con maggiori regole?