Archivi tag: risk anlisys

Risk analysis e processo: avvocati, probabilità ed errori.

A mio avviso, cause vinte o perse in partenza non esistono: esistono molte o poche probabilità di vincere o di perdere.

Il problema è come effettuare un simile calcolo probabilistico, partendo da un assunto assai sottovalutato, ma matematicamente ineccepibile: le probabilità stimate dall’uno e dall’altro dei contendenti – in un mondo ideale – sommate tra di loro dovrebbero portare al 100%.

E qui cominciano i problemi: se infatti si chiedesse all’avvocato dell’attore ed a quello del convenuto di stimare le probabilità di vittoria, ognuno effettuerebbe una stima delle sue buone chance superiore al 50%. Il che è matematicamente un bel (e irrisolvibile…) problema: se uno stima di vincere al 60%, l’altro dovrebbe considerare di avere solo il 40%; se uno stima il 70%, l’altro dovrebbe stimare 30% e così via..

Invece l’esperienza e la pratica hanno portato ad un risultato sorprendente, sintetizzabile nella cd. “regola del 150%”: quel che si ottiene – mediamente – sommando le probabilità di vittoria dell’attore (75%) e del convenuto (75%, ma anche 80 e 70, 90 e 60 etc..).

Ora, si dirà, “è normale.. che entrambi pensino di vincere, altrimenti non andrebbero in tribunale“: bene, ma i conti non tornano e i litiganti dovrebbero realisticamente pensare, riflettere o sospettare che qualcuno si sbagli: in particolare l’errore facilmente colpirà i legali coinvolti dato che sono loro che effettuano la stima.

Ma, a chi piacerebbe pensare che il proprio avvocato si sbagli !?

Colui che sente di aver ragione, si sente raggirato, offeso o danneggiato potrebbe mai ammettere che il suo avvocato si sbagli? E lo stesso avvocato del danneggiato, raggirato o offeso, potrebbe ammettere di non riuscire a far ottenere ragione o risarcimento al suo cliente?

Dunque proviamo per un momento a concentrarci – sbagliando, ovviamente… – solo sulla parte razionale del problema, lasciando fuori tutti i problemi personali, di comunicazione, di emotività, di relazione..(che siccome contano e molto, non possono essere affatto lasciati fuori, ma questo è un altro discorso…).

  • Come valuta il rischio del giudizio un avvocato?
  • L’avete mai visto fare dei calcoli a tal proposito?
  • O fare un elenco di tutte le cose che potrebbero andare storte in un giudizio?
  • E dopo aver fatto tale elenco, stimare per ogni evento, una probabilità che si verifichi?
  • E dopo ancora, aver immaginato di conseguenza dei diversi scenari in ragione dei diversi eventi?
  • Elaborare un albero decisionale?
  • Procedere all’identificazione dei pericoli (hazard identification)
  • O delle sequenze incidentali per la quantificazione o stima del rischio (risk estimation)
  • Usa tecniche di FTA (Fault Tree Analysis) o ETA (Event Tree Analysis)?

Ma lo fanno tutti!“, si dirà ancora.. ma certo! Non parliamo infatti di avvocati interessati solo alla loro parcella o in conflitto d’interessi, ci mancherebbe, parliamo di avvocati in buona fede e concentrati solo a tutelare l’interesse del cliente.

Certo! Lasciamo quindi fuori tutte quelle ipotesi – invero un po’ spinose da verificare.. – di avvocati in malafede o in conflitto di interessi..

Quel che mi interessa è ..COME lo fanno!?

In maniera approssimativa e sintetica o effettuando uno studio apposito?

Condividendo l’analisi ed i criteri con il cliente?

Pensiamo allora a un pilota di aerei: non ha certo voglia di schiantarsi e di uccidere se stesso e tutti i suoi passeggeri, eppure, gli incidenti aerei si verificano.. Stesso discorso per i medici o per tutti coloro che fanno professioni “pericolose”.. In queste professioni, in effetti si cerca di lasciare ben poco al caso; l’analisi non è approssimativa, ma analitica e scrupolosa. Esistono esperti che studiano e traggono esperienza da ogni incidente per migliorare protocolli e cambiare comportamenti errati.

Eh, ma l’avvocato – si potrebbe replicare – non fa una professione pericolosa..”

A parte il fatto che trattare i dati personali (e un avvocato ne tratta tanti!!) è considerato un’attività pericolosa ai sensi di legge (v. art. 15 d. lgs. 196/2003: “Chiunque cagiona danno ad altri per effetto del trattamento di dati personali è tenuto al risarcimento ai sensi dell’articolo 2050 del codice civile“), direi che il problema sta proprio qui: l’avvocato non è molto avvezzo – e preparato – all’attività di risk analysis o risk management.

Eppure sbaglia e non di rado: non ho dati statistici, ma non è improprio ipotizzare che diverse cause siano state perse perché non si è immaginato un certo evento o il suo verificarsi è stato sotto- (o sopra) valutato.

Quel di cui sto parlando non è una mia folle idea agostana, frutto di insolazione…, ma un problema serio che in altri paesi è anche oggetto di studio proprio da parte dell’avvocatura: e non sto parlando di quella che potrebbe essere definita un “americanata”. The Lawyer Weekly è infatti un settimanale Canadese edito dal 1983 che si occupa di migliorare sotto molteplici aspetti la pratica legale (con particolare riferimento alle competenze cd. extra-legali) su cui è recentemente comparso una articolo dal titolo: “Rise of pricing risk in the legal process” centrato proprio su rischi connessi al processo e sul conseguente impatto economico.

Comunque, americanata o no, negli U.S.A. il problema è stato studiato sin dagli anni ’80 e oggetto di un articolo di Nagel Stuart, dal titolo “Taking Risks in the Judicial Process”  pubblicato sull’  Oklahoma Law Review (1982, 781).

Forse non sarebbe male fare un corso o qualche studio per l’analisi dei rischi.

Stando a quel che risulta da uno studio empirico (ancora U.S.A.) durato circa 40 anni, infatti, l’avvocato dell’attore tende a fare errori in oltre il 60% dei casi e quello del convenuto in poco meno del 25%.

40 pagine piuttosto interessanti…

Riscontri pratici e concreti alla mano, comparando – ad esempio – le offerte “formali” avanzate per evitare il giudizio (ai sensi del codice di procedura civile della California cd. “998 offer” ) e quanto poi effettivamente riconosciuto in sentenza.

Qui in Italia non ci sono studi simili – che io sappia – ma i neuroni non hanno nazionalità (di questo sono abbastanza sicuro 😉 ) e non ho elementi per pensare che il cervello forense nostrano funzioni in modo molto differente..