Archivio tag: ODR

ODR a New York: gestione ecologica delle controversie.

Per andare in mediazione è necessario che sia obbligatoria, oppure potrebbero aiutare numeri?

Cerchiamo di dare risposta a questo interrogativo valutando i dati pubblicati dal New York City Comptroller.

Nel febbraio del 2004 l’allora Comptroller (addetto al controllo dei conti) della Città di New York, con l’intento di comprimere i costi del bilancio comunale, e mosso dalla lucida convinzione

che un attento monitoraggio del processo di bilancio garantisce la soddisfazione dell’esigenze degli abitanti di New York di oggi, mentre ci si prepara per domani

decise di agire sulla modalità di risoluzione delle controversie relative alle classiche questioni “comunali”: buche sulle strade, marciapiedi rovinati, segnaletica difettosa etc. etc..

Prese, quindi, contatti con Cybersettle: una società che erogava servizi ODR (on.line Dispute Resolution). L’ufficio del Comptroller conta circa 24.000 dispute l’anno, una ogni 20 minuti. Continua a leggere

Conciliazione e internet: separazione o felice connubio (ODR) ?

Si è svolto la settimana scorsa presso la CCIAA di Macerata un incontro, moderato dal Dottor Santarelli, Presidente della Camera di conciliazione ed arbitrato della CCIAA, con la presenza dei funzionari di quest’ultima, che si è rilevato un utile occasione di approfondire alcuni passaggi del tentativo di conciliazione previsto dal recente decreto ministeriale 28/2010.

Gli interventi della Prof. Lucia Ruggeri e della Prof. Maria Pia Gasperini, hanno dato luogo ad un piacevole dibattito riguardo ad un particolare metodo di risoluzione alternativa delle controversie: quello che prevede l’uso di internet, ed identificato dall’acronimo O.D.R. (On-line Dispute Resolution). Continua a leggere

ADR e ODR a Barcellona: UNICAM e UOC

Prof. L. Ruggeri (UNICAM), Prof. Aura Esther Vilalta Nicuesa (UOC) e..io

Si è tenuto nei giorni scorsi a Barcellona il workshop dal titolo “Building bridges: legal framework and principles“, organizzato dall’Universitat Oberta de Catalunya.

Ho avuto l’onere di poter illustrare la mia relazione ed il piacere di parlare a fianco di Colin Rule (Director of Online Dispute Resolution for eBay and PayPal) ed Ethan Katsh PhD. Full University Profesor. University of Massachusetts, Amherst. Director of the National Center for Technology and Dispute Resolution (NCTDR).

Il “mio”tavolo:

10.45 am.    First Working Session. ADR/ODRs: taxonomies and standards
Chaired and concluded by: Ramón Herrera Campos. Full University Professor of Civil Law, University of Almeria.

Lucia Ruggeri. Doctor. Professor of Civil Law, University of Camerino (UNICAM), Italy.
ADRs and ODRs and their taxonomy. Identifying traits.

Pablo Cortés. Doctor. Lecturer, University of Leicester, UK.
Standards for the accreditation of suppliers of ODR in the EU.

Andrea Buti. Attorney and facilitator. Specialist in Civil Law and University Lecturer, University of Camerino.
Identification of parties, verification and liability for actions in ODR systems

Graham Ross. Founder and Director of TheMediationRoom. Member of the United Nations ODR panel of experts.
Building trust online: How to adapt mediation and negotiation techniques to the virtual environment.

Le para-giurisdizioni, Striscia la notizia, eBay e..il diritto globale.

L’esperienza umana è passata nei secoli dalla gestione della materia propria della realtà pre-industriale, alla gestione dell’energia nella società industriale, per approdare alla gestione dell’informazione così come manifestatasi nella società post-industriale1. Non sorprende, allora, che la rivoluzione delle telecomunicazioni sia comunemente definita come “terza rivoluzione industriale”, scoppiata subito dopo la seconda2 (connessa all’avvento dell’elettricità, del telefono, del grammofono e della macchina da scrivere), e determinata dallo sfruttamento dell’atomo3 e dalla diffusione dell’informatica4.

Pur con le limitazioni proprie di ogni sintesi e generalizzazione, si può concordare sul fatto che comunicare, in effetti, significa condividere “informazioni” e dunque per cogliere efficacemente i termini minimi che costituiscono l’ossatura della società dell’informazione5 sembra sufficiente far riferimento ai concetti di “contenuto” (informazione, messaggio, dato) e “contenitore” (media, mezzo di comunicazione o vettore).

In questi ultimi anni, però, si è potuto verificare – contrariamente a quello che si potrebbe istintivamente pensare – come la relazione tra i due aspetti sia ambivalente: può dunque accadere che il contenuto sia del tutto indipendente dal contenitore, ma anche che il contenitore influisca sul contenuto dando luogo ad un fenomeno non troppo dissimile dal cd. determinismo tecnologico, in ragione del quale ogni singolo mezzo tecnologico può produrre effetti tipici: per Marshall McLuhan addirittura il medium stesso “è” il messaggio. Pur senza spingersi fino all’esame delle teorie più ottimistiche, pessimistiche o critiche sul punto, basterà notare6 che termini come “industria della cultura “, “manipolazione dei media” o “società unidimensionale” sono in uso da oltre un decennio.

La semplice esistenza di simili problemi dovrebbe essere sufficiente a generare un interrogativo sull’adeguatezza, non tanto del diritto sotto il profilo sostanziale (che prima o poi, riesce a disciplinare – anche se non sempre nel migliore dei modi – ogni meandro della vita umana e le sue continue evoluzioni) quanto sotto quello connesso alla risoluzione delle controversie di natura legale che coinvolgono, interessano ed interagiscono, appunto, con la moderna società dell’informazione. La domanda, in termini di architettura del sistema, coinvolge sia le dinamiche processuali che l’appropriatezza della risposta: ed in effetti se si è di fronte ad una rivoluzione, sembra lecito riflettere sull’adeguatezza – in termini di comparazione formale – di un sistema processuale che per quanto raffinato e sofisticato, non si discosta poi molto, nel suo meccanismo intrinseco di funzionamento, dal giudizio degli antichi romani: reciproche accuse e difese, sempre più scritte e meno orali (con buona pace di Chiovenda) davanti ad un giudice terzo che attribuisce torti e ragioni sulla base di un sistema formale (l’ordinamento giuridico): la classica forma di giustizia avversariale, di natura eterodeterminata.

Viene, insomma, il dubbio, al solo esame in chiave sociologica del fenomeno, che sia sicuramente ritenuta più efficiente – in una visione pragmatica che talvolta sfugge ai giuristi – una segnalazione a “Striscia la Notizia” o alle “Iene” che un provvedimento del tribunale! In altre parole, non si può certo biasimare quell’uomo della strada (che sempre meno sembra trovare ospitalità nelle nostre leggi) che invece di rivolgersi ad un avvocato che a sua volta si rivolge ad un magistrato per discutere, insieme all’avversario, intorno ad una norma creata da altri, si rivolge ad una sorta di sportello unico per attivare una gogna mediatica che gli renda giustizia.

E non si tratta di una boutade. Gli effetti di una informazione che circola ed agisce in una dimensione catodica (LCD non suona altrettanto bene) o mediatica, possono essere pienamente percepiti se si considera il reale ed effettivo potere del feed-back di cibernetica (ri)scoperta.

Non è un caso infatti che si parli di transazioni commerciali all’ombra del diritto di eBay, quasi si trattasse di una sorta di sovragiurisdizione che annulla le differenze degli ordinamenti nazionali, in una comunità in cui chi decide è…la percentuale matematica. In particolare la percentuale di gradimento, di costumer satisfaction, di feed-back, per l’appunto. Il tutto in ambiente trasparente e quasi autopoietico (sperando che domani non esca la notizia di un grande fratello che controllava il DB dei feed-back di eBay!) in cui senza alcuna inter-mediazione di terzi si può valutare la bontà di un acquirente o di un venditore; decidere se includerlo od escluderlo dal novero dei soggetti attendibili. Senza tirare in ballo codici ed aule di tribunale; senza spendere un soldo. Magari un incontrollabile delirio di onnipotenza dell’insieme dei giudizi espressi, comunque ponderato dalla democratica media. Non sarà un sistema perfetto, ma non lascia più insoddisfazione di una sentenza di tribunale in cui vengono compensate le spese legali senza fornire puntuale motivazione.

Il margine di errore o di insoddisfazione è una variabile ineliminabile – per ora e senza utopistiche visioni – in ogni applicazione umana: dunque, si tratta solo di scegliere consapevolmente tra una serie di valori quello ritenuto più adatto al caso concreto.

Viene, infatti, da chiedersi se lo stesso effetto, negli stessi tempi, si potrebbe ottenere con una sentenza!

E se si contesta che la domanda trascende o dovrebbe trascendere dalla competenza del giurista, è opinione di chi scrive, che proprio questo sia il problema: spaccare in quattro il capello giuridico, sia esso sostanziale che processuale, senza (pre)occuparsi della effettiva incidenza del sistema legale/giudiziario sulla realtà fattuale7.

1 G. Buonanno, in http://www.liuc.it/person/gbuonann/iia_easi/Materiale/01LM%20-%20Trattamento%20Informazione.pdf

2 http://www.studenti.it/didattica/approfondimenti/rivoluzione_industriale3.php

3 http://www.storiafilosofia.it/storia/terza_rivoluzione_industriale.php

4 http://it.wikipedia.org/wiki/Rivoluzione_industriale

5 Per info sul termine cfr. http://europa.eu.int/comm/publications/archives/booklets/move/06/txt_it.htm#ch5

6 http://www.tecnolab.tm/saggi/comunicazione/media.htm

7 Così venendo meno ad una delle principali e primigenie funzioni dello ius: quella di essere utile ai cittadini (Digesto, 1.1.11 Paul. 14 ad Sab.; “ius pluribus modis dicitur: (…) altero modo, quoad omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est ius civile (…)“.

ODR, U.S.A ed Europa

Negli Stati Uniti l’utilizzo delle tecnologie informatiche in campo giudiziario è nota da di circa una decina di anni (Judicial Conference Committee nel 1998) ed anche l’idea delle information superhighways risale allo stesso periodo.

I provider di servizi ADR spesso offrono anche servizi di ODR, mentre alcuni si sono concentrati solo su questo ultimo versante: l’esempio più noto è senz’altro quello di Cybersettle (blind negotiation), in funzione dal 1998, e leader nel settore delle controversie assicurative. SquareTrade già citato è un altro esempio di successo della risoluzione on-line delle liti e si basa su un trustmark (marchio di garanzia). Un dato interessate è dato dal fatto che i siti di e-commerce che utilizzano tale sistema hanno notato una diminuzione delle controversie in media del 45%.

Smartsettle fornisce un servizio più sofisticato che si svolge in sei differenti fasi: dopo un incontro di persona e la creazione di un pattern di priorità e preferenze da parte dei litiganti, si prosegue con contatti online o in videoconferenza. In mancanza di un accordo sulla base di tali dati, è possibile ricorrere ad un negoziato assistito.

In generale si può rilevare come non sia diffusa la presenza di una normativa specifica che imponga ai provider di rispettare requisiti specifici, anche se non mancano esempi in senso opposto: sintetizzando si potrebbe definire il modello nordamericano liberista, specie e nella misura in cui si possa definire, protezionista quello europeo-continentale.

L’europa e l’ODR

Il modello europeo mostra, infatti, nei confronti dell’ODR un atteggiamento dirigistico e ad elevato livello di regolamentazione, soprattutto per quel che riguarda i rapporti tra impresa e consumatori. Questo approccio, d’altronde, è oramai divenuto un liet motif della legislazione europea; basta pensare all’introduzione della normativa in materia di clausole abusive (che ha portato all’introduzione degli artt. 1469 bis e ss. nel codice civile), a quella che concerne la vendita dei beni a consumo (art. 1519 bis e ss. Codice civile) o a quella che ha portato all’emanazione del recente codice del consumo (d. lgs. 206/2005), tutte sostanzialmente accomunate dall’esigenza di tutelare una parte (tipicamente il consumatore, ma non solo) nei rapporti giuridici posti in essere nei confronti di una impresa o professionista. L’azione legislativa, si è però mossa anche incentivando l’utilizzo di piattaforme tecnologiche (e-commerce) nello scambio di beni e servizi, con effetti positivi sul versante della concorrenza.

L’intervento della normativa ha però creato uno schema piuttosto rigido: l’art. 15 del Regolamento 44/2001, ad esempio, prevede che quando un e-merchant offre prodotti nell’ambito di un paese comunitario, il consumatore avrà diritto a convenirlo in giudizio nel suo paese, mentre non sarà possibile il contrario. Sussisterà, infatti, la giurisdizione del paese del consumatore europeo, all’unica condizione che il sito sia visibile in Europa. Questo potrebbe, dunque, pregiudicare lo sviluppo del settore con ricadute negative (minore concorrenza, significa, normalmente, maggiori prezzi) anche nei confronti dei consumatori . Su tale punto, nel sistema statunitense, ad esempio, si può rilevare la mancanza di alcuna rigida previsione agganciata all’ubicazione e visibilità del sito, lasciando che siano le dinamiche del rapporto e del mercato a creare il legame che giustifica l’attrazione di giurisdizione, come pure normative rigide a garanzia del consumatore.

Sul lato specifico dell’ODR la Direttiva 2000/31/CE in materia di commercio elettronico prevede che gli Stati non possono ostacolare l’uso di strumenti di risoluzione alternativa delle controversie inclusi quelli che si svolgono “per vie elettroniche adeguate1. Al riguardo, la Commissione ha emanato due Raccomandazioni (30.3.1998 e 4.4.2001) per specificare i requisiti che devono possedere i provider di servizi ADR e ODR, con riferimento alla loro indipendenza, trasparenza della procedura, rispetto dei diritti di difesa, rapidità e rispetto dei diritti indisponibili.

Con riferimento all’erogazione dei relativi servizi, si può far riferimento2 al caso di Ecodir, articolata in tre fasi (negoziazione assistita, conciliazione e raccomandazione non vincolante) o quello di Webtrader (gestito da una unione di associazioni di consumatori europei). Ancora si può citare il servizio gestito da OnlineConfidence gestito da un consorzio di camere di commercio nazionali.

Più diversificato il panorama nel Regno Unito, con esperienze significative come quella del Communications & Internet Services Adjudication Schem, il quale rende servizi ad operatori telefonici e ISP.

Gli ostacoli alla diffusione dell’ODR sono legati sia alla ancora limitata offerta3, conoscenza e promozione dello strumento, che alla paura, quasi atavica, o di diffidenza verso un qualcosa di estremamente nuovo, cui non si è preparati e che già attanaglia l’ADR. Il problema di fondo sembra, infatti, risiedere in una comune inadeguatezza a livello culturale: per secoli la risoluzione delle controversie è stata appannaggio dello stato o, al massimo dell’arbitro. Non si riesce, quindi, a percepire l’utilità di un terzo (o di un quarto, l’ODR, appunto definto4 anche fourth party) che si innesta nel procedimento di trasferimento dell’informazione senza attribuire o negare e, addirittura senza richiedere l’assistenza tecnica di un giurista.

Ciò non significa, però, che non necessiti più l’assistenza legale; al contrario si tratta solo di utilizzare gli strumenti più adeguati al caso concreto operando una scelta consapevole, che può essere effettuata solo ricorrendo alla conoscenza di un professionista.

Oggi i rapporti umani e quelli d’affari, le relazioni interpersonali e gli scambi commerciali, utilizzano e sfruttano sempre di più l’informazione in un unico contesto globale. Omettere qualsiasi considerazione sull’ecologia del conflitto o sulla sostenibilità degli effetti indiretti, legati alla risoluzione inadeguata delle controversie, può generare, senza rendersene conto, effetti imprevedibili nei confronti degli stessi litiganti.

Sia ammessa una battuta conclusiva: l’utilizzo di un bazooka per tentare di uccidere una lucertola, oltre che essere sproporzionato e costoso, può essere anche pericoloso per chi preme il grilletto e per chi sta nei dintorni.

E magari, l’animaletto potrebbe anche (s)fuggire…

1 L. Cominelli, L’online dispute resolution nel mondo: modelli a confronto, in Sistemi alternativi di risoluzione delle controversie nella Società dell’Informazione, pag. 90 e ss., Nyberg, 2006.

2 L. Cominelli, op. cit.

3 Volendo ragionare alla luce del principio del determinismo tecnologico, verrebbe da pensare che una maggiore presenza di ODR provider (maggiore offerta) potrebbe condurre all’ampliamento del mercato (maggiore domanda).

4 Ethan Katsh, in http://www.odr.info/unece2003/pdf/Intro.pdf.