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Previsioni forensi: quanto sono affidabili?

Avevo già scritto su questo argomento un po’ di tempo fa, ma ora vorrei ritornarci. Secondo uno studio  svolto da Martyn Asher professore presso la Wharton School (Universityà della Pennsylvania) e pubblicato sul Journal of Empirical Legal Studies, gli avvocati sono vittime di errori di stima (con il senno di poi, ovviamente): questo impedisce evidentemente di giungere ad una soluzione concordata: il titolo dell’articolo in effetti è abbastanza emblematico “Non facciamo un accordo!” (Let’s not make a deal).

La ricerca, che potrebbe definirsi un “classico” (è iniziata nel 1964) mostra che tra il 2002 e il 2005, su 2.054 liti esaminate sono stati commessi errori di valutazione.

Un articolo del codice di procedura civile della California (Rule 998) prevede che l’azione in tribunale possa essere evitata se una parte accetta l’offerta avanzata dall’altra parte nei 10 giorni precedenti l’inizio del processo.

Nel 61,2 per cento dei casi, l’attore (o il suo avvocato?) ha rifiutato un’offerta che invece era uguale o superiore a quanto poi stabilito in sentenza, mentre il convenuto (o il suo avvocato?) ha errato solo nel 24,3 per cento dei casi. Lo studio ha valutato anche variabili come la qualità delle parti coinvolte (privati, imprese, società), gli anni di esperienza degli avvocati e le dimensioni dello studio in cui operavano.

La ricerca ha evidenziato, per quanto possibile, l’inesattezza di alcune valutazioni da parte di un gruppo campione di legali.

In particolare sono stati presi in esame due gruppi di avvocati ed è emerso come i “puristi”, fedeli osservanti della norma e della giurisprudenza, abbiano commesso più errori rispetto a quelli esperti di mediazione che hanno invece registrato un tasso d’errore minore essendo più inclini alla persuasione nonostante il rischio di un mancato accordo.

Ovviamente l’analisi degli errori è stata avanzata in base alla tipologia delle cause con risultati differenti per classi di controversie in un periodo di indagine piuttosto lungo.

Nella “malpractice” medica, ad esempio, si è riscontrato un alto tasso di errore decisionale come pure nei caso di risarcimento del danno dove gli attori hanno assistito ad una errata valutazione dell’illecito soprattutto nel caso di lesioni personali.

In particolare, si è evidenziato, un forte consenso nella ricerca dei criteri di valutazione punitiva, ma lo stesso consenso è mancato sulla quantificazione e relativa risarcibilità della sofferenza arrecata.

La ricerca ha quindi evidenziato il divario tra le aspettative ed il risultato promuovendo l’istituto alternativo della mediazione (ADR) come quello che si accosterebbe, di più, alla risoluzione del Problem solving.

Non si hanno dati per dimostrare una eziologia diretta tra errori, profezia che si auto-avvera e propensione al rischio, ma potremmo provare ad accontentarci del dubbio che un qualche collegamento esista?

Chi è disposto ad accettare almeno il dubbio potrebbe sfruttare la mediazione, al fine di verificare se effettivamente ha incolpevolmente omesso di valutare qualche aspetto o elemento o se la valutazione è stata troppo ottimistica e di parte. A questo punto la verifica potrebbe riguardare anche le omissioni legate ad uno studio della questione di merito che risente di certi schemi mentali. Specie in relazione al quantum che è plausibile aspettarsi.

Conflitto e accordo. Tutto e il contrario di tutto…

Appena ho sentito la notizia della liberazione del soldato Shalit ieri sera al telegiornale , mi sono immediatamente immaginato alcuni possibili titoli di giornali: “1 israeliano vale 1.000 palestinesi…“.

Ed in effetti…

Non conoscevo il sito loccidentale.it, ma grazie a Google, ho potuto rintracciare un titolo che suona proprio come l’avevo immaginato: “Mille palestinesi per un soldato israeliano: uno scambio poco morale“.

Non è minimamente mia intenzione schierarmi o criticare l’opinione di nessuno: la mia è solo una riflessione sul metodo.

Per avere una panoramica sui pro ed i contro basta anche leggere la notizia su diversi giornali: l’articolo sulla Stampa è diverso da quello che compare sul sito de Il Giornale. Anche la posizione del pezzo nella home page è diversa (potere della meta-comunicazione…).

L’esercizio che propongo è semplice (che non vuol dire facile…)  e non mira minimamente a proporre una soluzione, ma solo ad evidenziare come ogni evento può essere visto inteso in un modo o nel modo esattamente opposto. A meno che ognuno delle due parti non inizi ad osservare l’evento (l’accordo così come qualsiasi altro fatto accaduto) da un diverso punto di vista, nulla potrà mai cambiare. E la storia ci sta dimostrando che, come spesso accade, costruire è più difficile che distruggere: è semplice fare la guerra, giustificando il proprio punto di vista ed ignorando quello dell’avversario. L’avversario  fa altrettanto ed il conflitto irrisolvibile è servito.

Notare che le prime 3 questioni (fondo arancione chiaro) sono assai in alto neolla cd. scala dell’inferenza e sono le fondamenta del conflitto: da sole, queste definizioni non apportano alcun valore informativo. Anzi sono il risultato (e dunque l’effetto, non la causa) di culture, valori, principi, vissuti ed esperienze diverse che non possono che essere profondamente antitetici.

Dunque per fare dei passi avanti è bene confrontarsi scendendo dal livello macro, a quello micro: analizzando il singolo fatto, la singola implicazione. Si scoprono, così cose interessanti: spesso a questo livello di confondono i piani:

  • benefici di breve periodo con quelli medio o lungo periodo
  • problema di merito (singolo accordo) o conflitto relazionale
  • problema oggettivo o soggettivo
  • volontà di superare il conflitto ed incapacità di abdicare al sentimento di “vendetta”
  • rapporto di causa-effetto di ogni accadimento

La soluzione ideale non può esistere, se prima, non ci si confronta su questi ( molti altri aspetti).

A questo punto forse c’è stata troppa sofferenza, troppo dolore e troppa distruzione per poter superare il passato. Ma se non si cambia prospettiva si resta inesorabilmente schiavi del proprio passato. Pregiudicando non solo il proprio futuro, ma anche quello della successive generazioni.

Dunque,  quello israeliano-palestinese è un esempio troppo complesso, ma è senz’altro una dimostrazione negativa di cosa occorre fare per non risolvere un conflitto.

Teniamolo a mente quando ci troveremo nel nostro prossimo conflitto.

E non pensiamo che il paragone sia esagerato: il piccolo conflitto ed il grande conflitto rispondono, si muovono ed evolvono con le stesse logiche e dinamiche di base come è stato ben messo in evidenza da  Thomas Schelling (Nobel per l’economia nel 2005 insieme a Robert Aumann).

Tutto inizia con un piccolo passettino che non lascia nemmeno intravedere la soluzione. Ma se nessuno compie quel passettino, possiamo star certi che non ci sarà mai nessuna soluzione.

Una questione di cultura del conflitto: per chi vuol saperne di più segnalo ancora il bellissimo video di William Ury (antropologo, uno dei più grandi esperti internazionali di studio del conflitto, con esperienze ultraventennali e co-fondatore del PON – Program On Negotiation – presso l’Università di Harvard).

 

ODR a New York: gestione ecologica delle controversie.

Per andare in mediazione è necessario che sia obbligatoria, oppure potrebbero aiutare numeri?

Cerchiamo di dare risposta a questo interrogativo valutando i dati pubblicati dal New York City Comptroller.

Nel febbraio del 2004 l’allora Comptroller (addetto al controllo dei conti) della Città di New York, con l’intento di comprimere i costi del bilancio comunale, e mosso dalla lucida convinzione

che un attento monitoraggio del processo di bilancio garantisce la soddisfazione dell’esigenze degli abitanti di New York di oggi, mentre ci si prepara per domani

decise di agire sulla modalità di risoluzione delle controversie relative alle classiche questioni “comunali”: buche sulle strade, marciapiedi rovinati, segnaletica difettosa etc. etc..

Prese, quindi, contatti con Cybersettle: una società che erogava servizi ODR (on.line Dispute Resolution). L’ufficio del Comptroller conta circa 24.000 dispute l’anno, una ogni 20 minuti. Continua a leggere

Quanto diritto scorre nelle nostre vene…?

Dopo aver appreso alcuni rudimenti sul funzionamento dei conflitti interpersonali, ho cominciato a pensare che sia possibile approcciare la professione legale considerando e lavorando non solo sul setting giuridico-giudiziario, ma anche su quello relazionale.

Ogni professionista sarà in grado di valutare tutte (o gran parte delle) le implicazioni di un caso in termini di diritto e di legge: quanti però sono in grado di vedere al di là o, meglio, al di sotto?

Una controversia giuridica coinvolge sempre due centri di autonoma soggettività giuridica: poco importa che si tratti di persone fisiche private, di società o di pubbliche amministrazioni. Qualsiasi rapporto infatti si svolge tra persone fatti di carne, ossa, percezioni, emozioni e sentimenti. Tutte “cose” che raramente trovano spazio nei manuali adottati nelle facoltà di giurisprudenza e questo, ad avviso di chi scrive, pare proprio una “stranezza”. Se il diritto è una scienza sociale, se le norme giuridiche sono norme di comportamento volte ad assicurare una convivenza civile, democratica, in diversi casi solidaristica, se la Persona è uno dei cardini della nostra Carta Fondamentale, se nel codice civile esiste “l’uomo medio”, si possono ignorare le conoscenze “minime” circa il “funzionamento” delle interazioni tra persone?

Quanto è giusta, produttiva e meritevole la visione solo giuridica della controversia o di un negoziato se non si considera l’altra faccia della medaglia?

Ogni persona può, infatti, vantare i diritti riconosciuti dall’ordinamento, ma chi si preoccupa della sua “salute” relazionale?

Dei suoi patimenti e delle sue esigenze non giuridiche ?

La mancanza di risposte a queste domande e la mancanza di cura per le questioni sottostanti, non fa che peggiorare la situazione dei rapporti tra le persone, tanto è vero che da qualche tempo si parla di tribunalizzazione dei conflitti o pangiustizialismo: insomma tutto finisce in tribunale, che così diventa un enorme ed intasato frullatore in cui una questione su un frustolo di pochi metri quadrati (con possibili, grandi problemi relazionali tra gli antagonisti) viene trattata come una ipertecnica questione in materia di obbligazioni con causa astratta.

Due le spiegazioni che si propongono.

  • Innanzitutto l’ignoranza in senso rigorosamente latino: all’aspirante avvocato (almeno nel corso di studi accademici) non vengono di norma trasferite conoscenze che non siano di diritto. Di conseguenza non immagina, il nostro esperto forense in erba – ed in questo pare immune da colpa, dunque – che si possano o debbano gestire le persone in maniera diversa dai problemi e, soprattutto, che il codice civile e il diritto positivo in genere, non siano di alcun aiuto a quest’uopo.
  • La seconda riflessione è relativa al fatto che gli avvocati tendono (colposamente o dolosamente dipende dai singoli casi) spesso a privilegiare la soluzione giuridica o giudiziaria, perchè sono avversariali per istinto o per necessità.

Su quest’ultimo aspetto – cercando di essere pragmatici – a livello “micro” si può fare davvero poco, ma sul primo si potrebbe agire, iniziando ad acquisire qualche competenza in materia di aspetti attinenti al funzionamento dei modelli di comunicazione tra persone.

E chi sa che, con il tempo, non si ottenga qualche benefico effetto anche sull’altro aspetto: recuperata un po’ di conoscenza, si potrebbe, forse, anche “invertire la rotta”.

Certo si dovrebbero riconoscere  e separare le controversie “full law”, nate per il processo, da quelle “blended”, in cui la cura di problemi relazionali è la migliore medicina ed il tribunale la peggiore delle terapie.

Il discorso dovrebbe muovere dallo studio della comunicazione, poiché talvolta il conflitto relazionale è la risultante di una serie di problemi connessi all’oggettiva difficoltà di comunicare (quanti conoscono la differenza tra comunicazione analogica e digitale ?), all’incomprensione, alla distorsione di informazione, all’assegnazione di valori semantici arbitrari o puramente soggettivi ai messaggi scambiati: il tutto è poi complicato e non agevolata dalla grande disponibilità di mezzi di comunicazione (stampa, radio, telefono internet, sms etc…) che hanno l’effetto di “trasmettere” più facilmente l’infezione, cioè il conflitto relazionale. In definitiva, quindi, si tratta di mancanza di conoscenza delle norme (non giuridiche) che governano la comunicazione.

Considerato infine che l’organismo umano è una macchina complessa, qualche considerazione sui problemi di percezione e sul funzionamento delle emozioni potrebbe rilevarsi molto utile.

Spesso, dopo tutto questo, viene il diritto. Non prima.

Per passare dalla teoria alla pratica…abbiamo realizzato una nuova pillola formativa in materia di negoziazione per introdurre alcuni concetti che giuridici non sono, ma che possono avere una ricaduta tangibile.