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La sentenza della Corte .. travolge le tariffe ridotte per la mediazione ?

Sotto l’albero ho trovato questo articolo che sembra decretare la fine delle tariffe ridotte per  la mediazione.

A me questa interpretazione non sembra l’unica..possibile…

L’art. 16, comma 4,  del d.m. 180/2010 prevede testualmente:

” L’importo massimo delle spese di mediazione per ciascun scaglione di riferimento, come determinato a norma della medesima tabella A: 

(a, b, c, …omissis…) 

d) deve essere ridotto di un terzo nelle materie di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo;”

Due riflessioni.

A) il d.m. prevede la riduzione obbligatoria (vedi uso del verbo “deve essere ridotto..“) il che non esclude che gli organismi possano ridurre volontariamente.. e diversi l’hanno fatto proprio per facilitare la diffusione della mediazione facoltativa..

B) la lettera d) mi pare si riferisca abbastanza chiaramente alle materie e non all’obbligatorietà.

La sentenza della Corte ha forse abrogato tali materie? Il d.m. non prevede la riduzione di 1/3 quando la mediazione è obbligatoria, ma prevede la riduzione “ratione materiae“.

L’obbligatorietà potrebbe essere un presupposto (o se vogliamo una “supposizione”), ma solo questo.

La ratio potrebbe essere quella – indipendente dall’obbligatorietà – di favorire la composizione non contenziosa di alcune materie invece che di altre.

In altre parole il legislatore ha individuato alcune materie diciamo.. “sensibili” in cui ritiene preferibile abbassare il tasso di contenzioso giudiziario; per raggiungere tale scopo, ha operato su due versanti:

A) introducendo – illegittimamente, col senno di poi.. – l’obbligatorietà

B) riducendo l’importo delle indennità di mediazione.

Perché venuto meno A, dovrebbe sparire anche B?

Non riesco a individuare gli elementi dai quali dedurre  che la “politica” dei prezzi debba necessariamente discendere dall’obbligatorietà (che, non è certo  un antecedente logico..)

Anzi: proprio perché è venuta meno l’obbligatorietà, si dovrebbe salvare la riduzione.

I  motivi li possiamo leggere anche nella stessa sentenza della Corte:

  • volenti o nolenti il giudizio in tribunale non può essere l’unico modo di risolvere le liti;
  • esiste un principio di sussidiarietà anche a livello di normativa europea in tal senso;
  • i sistemi di ADR vanno, quantomeno, facilitati o incentivati

A me pare che qualche elemento per “salvare” la riduzione ci sia..

E poi  non facciamo solo.. disfattismo..   😕

Previsioni forensi: quanto sono affidabili?

Avevo già scritto su questo argomento un po’ di tempo fa, ma ora vorrei ritornarci. Secondo uno studio  svolto da Martyn Asher professore presso la Wharton School (Universityà della Pennsylvania) e pubblicato sul Journal of Empirical Legal Studies, gli avvocati sono vittime di errori di stima (con il senno di poi, ovviamente): questo impedisce evidentemente di giungere ad una soluzione concordata: il titolo dell’articolo in effetti è abbastanza emblematico “Non facciamo un accordo!” (Let’s not make a deal).

La ricerca, che potrebbe definirsi un “classico” (è iniziata nel 1964) mostra che tra il 2002 e il 2005, su 2.054 liti esaminate sono stati commessi errori di valutazione.

Un articolo del codice di procedura civile della California (Rule 998) prevede che l’azione in tribunale possa essere evitata se una parte accetta l’offerta avanzata dall’altra parte nei 10 giorni precedenti l’inizio del processo.

Nel 61,2 per cento dei casi, l’attore (o il suo avvocato?) ha rifiutato un’offerta che invece era uguale o superiore a quanto poi stabilito in sentenza, mentre il convenuto (o il suo avvocato?) ha errato solo nel 24,3 per cento dei casi. Lo studio ha valutato anche variabili come la qualità delle parti coinvolte (privati, imprese, società), gli anni di esperienza degli avvocati e le dimensioni dello studio in cui operavano.

La ricerca ha evidenziato, per quanto possibile, l’inesattezza di alcune valutazioni da parte di un gruppo campione di legali.

In particolare sono stati presi in esame due gruppi di avvocati ed è emerso come i “puristi”, fedeli osservanti della norma e della giurisprudenza, abbiano commesso più errori rispetto a quelli esperti di mediazione che hanno invece registrato un tasso d’errore minore essendo più inclini alla persuasione nonostante il rischio di un mancato accordo.

Ovviamente l’analisi degli errori è stata avanzata in base alla tipologia delle cause con risultati differenti per classi di controversie in un periodo di indagine piuttosto lungo.

Nella “malpractice” medica, ad esempio, si è riscontrato un alto tasso di errore decisionale come pure nei caso di risarcimento del danno dove gli attori hanno assistito ad una errata valutazione dell’illecito soprattutto nel caso di lesioni personali.

In particolare, si è evidenziato, un forte consenso nella ricerca dei criteri di valutazione punitiva, ma lo stesso consenso è mancato sulla quantificazione e relativa risarcibilità della sofferenza arrecata.

La ricerca ha quindi evidenziato il divario tra le aspettative ed il risultato promuovendo l’istituto alternativo della mediazione (ADR) come quello che si accosterebbe, di più, alla risoluzione del Problem solving.

Non si hanno dati per dimostrare una eziologia diretta tra errori, profezia che si auto-avvera e propensione al rischio, ma potremmo provare ad accontentarci del dubbio che un qualche collegamento esista?

Chi è disposto ad accettare almeno il dubbio potrebbe sfruttare la mediazione, al fine di verificare se effettivamente ha incolpevolmente omesso di valutare qualche aspetto o elemento o se la valutazione è stata troppo ottimistica e di parte. A questo punto la verifica potrebbe riguardare anche le omissioni legate ad uno studio della questione di merito che risente di certi schemi mentali. Specie in relazione al quantum che è plausibile aspettarsi.

Mediazione nelle Marche: intenso incontro ad Ancona

 

Solo posti in piedi alla Loggia dei Mercanti” si potrebbe dire dell’evento di ieri.

In una sala stracolma, infatti,  si è svolto il primo incontro coordinato tra Camere di Commercio delle Marche e Università di Camerino per fare il punto sulla mediazione.

Un pubblico composto sia da avvocati che da mediatori ha seguito e partecipato con interesse ad un seminario che, come ha notato il Prof. Arieta, non voleva essere né un convegno né una conferenza, ma un momento di confronto interattivo e pratico sulle tante problematiche ancora aperte ad un anno dalla prima applicazione del d. lgs. 28/2010.

Gli argomenti trattati dai relatori erano in parte costituiti dalle domande poste direttamente dai partecipanti attraverso l’apposito modulo predisposto in fase di iscrizione.

Sono così emerse questioni di grande complessità, che meriteranno certamente ulteriore riflessione e studio.

Provo ad elencarne alcune molto velocemente

1) Per quanto concerne la divisione immobiliare o il trasferimento di diritti reali , ad esempio si pone il delicato problema della forma e del contenuto dell’accordo che, in ogni caso, non potrà dirsi perfezionato davanti al mediatore, occorrendo, ancora, l’autentica delle firme da parte del notaio: potranno in tale ultima fase presentarsi problemi non emersi in mediazione (aspetti tecnico-notarili, come la verifica di tutte le certificazioni di legge, la regolarità urbanistica, la consistenza e coerenza catastale ex artt.  14 e 15 dell”art. 19 del D.L. 78/2010)?  Ciò potrebbe compromettere l’accordo e, forse, essere aprire questioni di responsabilità per il mediatore per non aver fatto emergere simili problemi? In questi casi la conclusione della mediazione con un preliminare è sufficiente? Il mediatore o l’organismo dovrebbero in qualche misura preoccuparsi della eventuale trascrizione del preliminare, “a garanzia” del complessivo perfezionamento dell’atto traslativo o divisorio?

2) Non meno interessante l’esame della giurisprudenza che si sta via via formando in tema di omologa o i rapporti tra mediazione e procedimento monitorio, per non parlare della spinosa questione dell’usucapione in mediazione.

3) Un problema a parte è rappresentato dal trattamento fiscale: per i verbali o accordi di mediazione che devono essere sottoposti a tassazione in misura fissa (come le locazioni) e non in caso d’uso, il termine per effettuare la registrazione decorre dalla loro formazione. Dalla data di deposito presso l’Organismo decorrono quindi i 20 o 30 giorni di legge: bisogna riflettere sul fatto che se tale accordo deve essere omologato in tribunale, occorre comunque procedere alla registrazione, poiché non sembra che operino una sospensione dei termini di registro per effetto della pendenza del procedimento di omologa (il problema non si pone per gli atti tassabili solo in caso d’uso, giacché in tale ipotesi la registrazione va effettuata dopo l’omologa e viene inviata ai competenti uffici direttamente dal cancelliere).

4) Sul versante della tecnica e degli incontri di mediazione si è notata la rilevanza dell’atteggiamento degli avvocati in mediazione e l'”ansia da proposta” in capo al mediatore:  quest’ultima dovrebbe essere utilizzata come extrema ratio e solo quando tutte le altre tecniche sono fallite.

Può capitare, invece, che il mediatore, soprattutto non molto esperto, di fronte alle prime difficoltà decida di optare per la proposta alterando purtroppo da subito le dinamiche negoziali, assumendo un approccio troppo direttivo e … poco conciliante.

Decreto ingiuntivo e … mancata mediazione

Prendo spunto da un “commento” (anche se sembrava più una richiesta…) di un lettore per affrontare il problema della mancato rilievo officioso dell’improcedibilità legata alla mediazione obbligatoria.

L’impianto legislativo (come spiego qui) in caso di opposizione a provvedimento monitorio fa scattare l’improcedibilità non al momento in cui si propone l’opposizione, ma nel momento – successivo – in cui il giudice è chiamato a pronunciarsi ull’istanza di provvisoria esecutività del decreto opposto.

Quid juris se il giudice non si pronuncia? Fin quando rimane in piedi la questione dell’improcedibilità?

Il d. lgs. 28/2010 tace sul punto, per cui sembra opportuno riferirsi al rilievo dell’improcedibilità in genere (indipendentemente cioè dalla causa che l’ha originato).

In tema di azione personale nei confronti di debitore fallito, ad esempio la Cassazione ha statuito che:

Le questioni concernenti l’autorità giudiziaria dinanzi alla quale va introdotta una pretesa creditoria nei confronti di un debitore assoggettato a fallimento, anche se impropriamente formulate in termini di competenza, sono, in realtà (e prima ancora), questioni attinenti al rito. Pertanto, proposta una domanda volta a far valere, nelle forme ordinarie, una pretesa creditoria soggetta, invece, al regime del concorso, il giudice (erroneamente) adito è tenuto a dichiarare (non la propria incompetenza ma) l’inammissibilità, l’improcedibilità o l’improponibilità della domanda, siccome proposta secondo un rito diverso da quello previsto come necessario dalla legge, trovandosi in presenza di una vicenda “litis ingressus impediens”, concettualmente distinta da un’eccezione d’incompetenza, con la conseguenza che la relativa questione, non soggiacendo alla preclusione prevista dall’art. 38, primo comma, c.p.c. (nella sua formulazione in vigore dopo il 30 aprile 1995), può essere dedotta o rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio. Cass. civ. Sez. I, 23/04/2003, n. 6475; Cass. civ. Sez. I, 13/06/2000, n. 8018

Altri ambiti in cui opera l’improcedibilità per mancato esperimento del tentativo di conciliazione sono quelli relativi alle controversie agrarie e di lavoro. La Cassazione recentemente ha tracciato un distinguo tra le due diverse discipline:

In materia agraria, la necessità del preventivo esperimento del tentativo di conciliazione, secondo quanto previsto dall’art. 46 della legge 3 maggio 1982, n. 203, configura una condizione di proponibilità della domanda, la cui mancanza, rilevabile anche d’ufficio nel corso del giudizio di merito, comporta la definizione della causa con sentenza dichiarativa di improponibilità; diversamente, nella materia lavoristica, alla stregua di quanto stabilito dall’art. 412-bis cod. proc. civ., l’esperimento del tentativo di conciliazione integra una condizione di procedibilità e la sua mancanza una improcedibilità “sui generis”, avuto riguardo al regime della sua rilevabilità ed all’iter successivo a siffatto rilievo. Ne consegue che l’art. 412-bis cod. proc. civ., anche se successivo all’anzidetto art. 46 (siccome introdotto dall’art. 39 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80), giacché reca una disciplina peculiare del processo del lavoro, non può trovare applicazione nel processo agrario, il quale mantiene inalterata la propria diversa ed autonoma regolamentazione positiva dettata dal citato art. 46. (Cassa e decide nel merito, App. Catania, 23/11/2004) Cass. civ. Sez. III, 29/01/2010, n. 2046

Pare allora di potersi assimilare l’improcedibilità in materia lavoristica a quella della mediazione civile, posto che il d.lgs. non contiene norme analoghe a quelle contenute nella l. 203/1982 che prevedono la sentenza di merito per improponibilità.

Anzi, l’art 5 prevede che:

L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, nel primo atto difensivo tempestivamente depositato e può essere rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza

Dunque come “conciliare” questa disposizione con il monitorio?

L’art 5 non pare molto applicabile, perché la prima udienza è stata già tenuta… ma pure il rilievo officioso in ogni stato e grado sembra non del tutto confacente in quanto in contrasto con la ratio dell’art. 5 che vuol limitare chiaramente il rilievo nel giudizio di cognizione sino alla prima udienza ed il giudizio di opposizione è un ordinario giudizio cognizione.

Si potrebbe intendere “prima udienza“, come “prima udienza successiva alla concessione (o negazione) dei provvedimenti circa la provvisoria esecutività del decreto opposto?“.

 

Economia dell’acqua, petrolio, conflitti e mediazione.

Una delle poche cose buone che si possono vedere in televisione sono i documentari. In particolare trovo assai interessanti quelli di History Channel. In uno degli ultimi episodi intitolato “I 6 profeti dell’apocalisse” si ritrovano esperti di diverse estrazioni che si chiedono se il sistema globale capitalista-finanziario (specie americano) moderno sia sostenibile e sopportabile o se, invece, la recente crisi economica non sia che un antipasto di quel che ci attende…

In questa sede non voglio certo fare la Cassandra, né la contro-Cassandra, quanto condividere con voi un pensiero, tanto semplice quanto non considerato, espresso da uno di questi 6 “profeti” (termine molto televisivo..): l’uomo per la sua stretta sopravvivenza ha bisogno di acqua, non di petrolio. L’esperto è Jhon Cronin che non è proprio l’ultimo arrivato nel suo campo.

Io però mi occupo di un altro campo e vorrei usare il suo pensiero (almeno per come l’ho capito): lui si occupa di acqua mentre io vorrei applicare il tutto al conflitto.

Ecco come.

Dunque, oggi senza petrolio non si muoverebbe il trattore con cui il contadino lavora la terra sui cui pascola la mucca o il maiale che ci mangiamo o su cui nasce la frutta e la verdura di cui ci nutriamo; non si muoverebbe l’autocarro che trasporta tali beni dal negoziante al quale ci rivolgiamo, né l’auto che lì ci trasporta.

Bene, ma se fossimo nel bel mezzo del deserto, non potremmo certo berci una bella tazza di petrolio…

Ovvio, quasi stupido? Ok, proviamo a spostarci dai discorsi sull’economia di sussistenza dalla quale ci siamo mossi ormai da qualche secolo; non sto predicando il ritorno alle origini né voglio essere un novello Cincinnato (anche qualche riflessione sul punto…). Pensiamo ai nostri bisogni naturali, primordiali, di sussistenza a livello non materiale, ma intellettuale o emotivo. In quest’ultimo ambito non ci sono state grossi rivoluzioni, tecnologiche, industriali o dell’informazione…

Non siamo bestie (anche se talvolta queste ultime potrebbero lamentarsi del paragone..) abbiamo una ragione, il controllo, l’intelletto, siamo esseri razionali.

Sicuri?

E’ vero che il mondo, la società e le persone – in fondo in fondo – sono perfettamente razionali e sono pertanto in grado di risolvere i loro problemi con la ragione?

Come si conciliano questi due mondi: razionale, calcolo ed analisi con sentimenti, emozioni e sensazioni? Ed a quale facciamo riferimento quando entriamo in conflitto con qualcuno?

Non  è che il nostro petrolio relazionale è il processo in tribunale? Nel senso che ci serve una tecnologia – a filiera lunga.. – per risolvere i nostri problemi interpersonali (id est conflitti più o meno grandi).

Ma l’equivalenza all’acqua mi affascina: qual’è quella cosa di cui l’uomo non può fare a meno per sopravvivere con gli altri? Siamo animali sociali, eppure, diventiamo sempre più egoisti o individualisti, non ci preoccupiamo degli altri.. tanto più che essi non si occupano di noi. Perfetto! Il classico schema terribilmente fallimentare di ogni conflitto: chi fa il primo passo? Nessuno , è ovvio e così le cose non possono che peggiorare.

Il petrolio finirà, ma il processo no.. si potrebbe dire: può darsi.

Ma io ho un altra idea. Il processo non è che l’ultima e più sofisticata trovata dell’uomo moderno (non quello delle caverne) per risolvere con una forza legale i conflitti, senza ordalie o scontri. E se, invece, non li risolvesse? Anzi li creasse? Dopo tutto in un processo si usano informazioni, dati, nessuna emozione o comprensione umana, solo fredde norme di diritto che dovrebbero albergare nel cervello razionale dell’uomo medio. D’altronde il petrolio inquina, è risaputo…

Le neuroscienze – non la psicologia, con tutto il rispetto per gli psicologi – ci insegnano che molti dei nostri comportamenti sono il risultato di processi sub-coscienti o pre-corticali: succede con i neuroni-specchio o nel funzionamento delle emozioni (qualche indicazione qui).

Un bel problema.

Gulp! Non è che stiamo usando un petrolio che forse nemmeno funziona bene.. 😯

Temo davvero che stiamo perdendo il controllo delle relazioni con i nostri simili delegando spesso la risoluzione dei nostri problemi a qualcun altro: leggi, giudici, sentenze, avvocati. Mettere un sacco di spazio e di meccanismi, mezzi, strumenti, pezzi.. tra noi e la risoluzione dei nostri problemi è davvero una strategia vincente…?

Stiamo diventando tutti iper-professionali, con competenze tecniche elevatissime, specialisti: pochi detentori di conoscenze complesse che però non sono scienze, ma discipline o tecniche. Cose che possono fallire, ma… speriamo.. che succeda a qualcun altro.

Dipendiamo continuamente dagli altri: chi produce il petrolio, il medico che ci cura, l’ingegnere che progetta etc… Almeno la struttura (o sovrastruttura) giuridico-processuale potremmo usarla quando serve davvero?