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Posta elettronica certificata, firma elettronica (avanzata) e forma scritta.

pecHo sempre pensato che la PEC non consentisse di imputare direttamente  un atto giuridico al titolare della casella stessa a meno che costui non usasse la sua firma digitale per sottoscrivere un eventuale allegato incluso nel messaggio. ( avevo già affrontato il tema: http://dirittodigitale.com/a-proposito-di-identificazione-e-pec-e-davvero-cosi-importante/ e http://dirittodigitale.com/pec-e-identificazione-personale/ ). Ed ho sempre pensato che una PEC non potesse equivalere ad un documento scritto.

E’ vero che il mittente è “identificato” dal fornitore di servizi PEC, ma questa circostanza non crea una connessione univoca con l’atto giuridico contenuto nel messaggio e soprattutto non soddisfa il requisito della forma scritta, posto che il CAD (art. 21, comma 2 bis d. lgs. 82/2005) prevede che il documento informatico sia sottoscritto con firma avanzata, qualificata o digitale a seconda della tipologia di atti. Tale disposizione prevede infatti che:

Salvo quanto previsto dall’articolo 25, le scritture private di cui all’articolo 1350, primo comma, numeri da 1 a 12, del codice civile, se fatte con documento informatico, sono sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica qualificata o con firma digitale. Gli atti di cui all’articolo 1350, numero 13), del codice civile soddisfano comunque il requisito della forma scritta se sottoscritti con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale.

Dunque per stare tranquilli era meglio utilizzare la PEC con dentro un allegato sottoscritto con firma digitale.

Da un po’, però  è entrato in vigore Il DPCM 22 febbraio 2013 (Regole tecniche in materia di generazione, apposizione e verifica delle firme elettroniche avanzate, qualificate e digitali, ai sensi degli articoli 20, comma 3, 24, comma 4, 28, comma 3, 32, comma 3, lettera b), 35, comma 2, 36, comma 2, e 71) che  prevede all’art. 61:

L’invio tramite posta elettronica certificata di cui all’art. 65, comma 1, lettera c-bis) del Codice, effettuato richiedendo la ricevuta completa di cui all’art. 1, comma 1, lettera i) del decreto 2 novembre 2005, recante «Regole tecniche per la formazione, la trasmissione e la validazione, anche temporale, della posta elettronica certificata» sostituisce, nei confronti della pubblica amministrazione, la firma elettronica avanzata ai sensi delle presenti regole tecniche.

Quindi ai sensi di tale disposizione, il privato può avanzare telematicamente istanze alla p.a. (di questo si occupa il citato art. 65 CAD) semplicemente attraverso la PEC e senza necessità di usare una firma avanzata.

C’è anche un’ altra conseguenza.

L’art. 21 comma 2 bis citato qualche riga sopra, prevede che soddisfa il requisito della forma scritta il documento informatico sottoscritto con firma avanzata.

Ora, se la firma avanzata è sostituita a sua volta dalla PEC, se ne potrebbe dedurre che l’uso della PEC consenta di produrre atti scritti….

L’art.61 del DPCM 22.2.2013, però pone due condizioni:

  1. contempla il caso delle istanze inviate alla p.a.
  2. contiene l’incinso “nei confronti della pubblica amministrazione

Due interrogativi emergono:

1) può un DPCM (che è norma secondaria, proveniente da un’autorità amministrativa e non da una legislativa) introdurre una nuova forma di equiparazione tra documento informatico e documento cartaceo non prevista – nè espressamente “delegata” – dalla legge?

Il CAD infatti non prevede che la PEC possa sostituire la firma avanzata. Forse chi ha scritto il DPCM non ha pensato o non ha voluto questa ulteriore conseguenza, ma – se la logica non m’inganna – questo è l’effetto che si verifica….

2) ammesso e non concesso che tale innovazione (niente affatto irrilevante) sia ammissibile in termini di gerarchia delle fonti, si tratterebbe di effetto limitato ai rapporti tra cittadino e p.a.?

Se si, da cosa sarebbe giustificata tale disparità di trattamento?

O al contrario, proprio perché si verificherebbe una disparità di trattamento, quel che vale per la p.a. deve valere anche nei rapporti tra privati?

O, ancora, quel che vale nei confronti della p.a. deve valere  a maggior ragione nei confronti dei privati?

Di fronte a tale scenario, il collega Marco Cuniberti si è chiesto se sia possibile utilizzare una soluzione FEA (Firma Elettronica Avanzata) utilizzando la PEC, fornendo una risposta positiva. Condivido le conclusioni ed anche il percorso argomentativo: la mia però è una domanda un po’ più radicale. Io mi chiedo infatti se l’uso della PEC sia di per sè equivalente all’uso di una FEA sul piano squisitamente giuridico e non su quello operativo.

Mettendo da parte per un momento il quesito pregiudiziale di cui al punto 1 che precede (muovendo dalla considerazione circa la deregulation che “vige” in materia), l’equivalenza mi sembra perfetta nei rapporti tra cittadino e p.a., mentre è più problematica nei rapporti tra privati o tra p.a. e p.a.

A tale ultimo riguardo, nella circolare n. 3 della Ragioneria dello Stato (http://www.rgs.mef.gov.it/_Documenti/VERSIONE-I/CIRCOLARI/2014/Circolare_del_20_gennaio_2014_n_3.pdf) può leggersi (pag. 3 terzultimo paragrafo) che la previsione di cui all’art. 61 DPCM 22.2.2013 “è limitata alla trasmissione mediante casella di posta elettronica certificata personale di cui all’art. 65, comma lett. c-bis del CAD. Con la conseguenza che può escludersi dalla predetta fattispecie l’invio effettuato tramite casella di posta elettronica certificata rilasciata a soggetto diverso da persona fisica, ivi incluse le pubbliche amministrazioni”.

E’ un’interpretazione che rispetta – a mio parere in modo eccessivamente rigoroso  – il solo dato letterale della disposizioni (sia dell’art 61 DPCM 22.2.2013 che dell’art. 65 del CAD).

L’interprete deve infatti considerare anche la ratio della norma e il profilo sistematico, nonchè l’analogia ed i principi generali (art. 12 preleggi).

Quali particolarità possiede allora la comunicazione da un cittadino verso la p.a. che non possiede la comunicazione tra privati o tra p.a.?

Cosa ostacola il ricorso all’analogia?

Una risposta è certamente presente nell’art. 14 delle stesse preleggi che vieta l’interpretazione estensiva o analogica di leggi che “fanno eccezione a regole generali”. Tale disposizione parrebbe confortare il tenore letterale, poiché l’art. 61 DPCM 22.2.2013 deroga effettivamente alle disposizioni di legge (CAD) che consentono l’equiparazione del documento informatico al documento scritto solo se viene usata la firma digitale o la FEA, ma non anche la sola PEC.

Però l’interpretazione deve anche rispettare il principio di ragionevolezza (qui un interessante studio sul punto http://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari/RI_Cartabia_Roma2013.pdf ).

Credo che se un determinato effetto è ammesso dalla legge in un certo tipo di rapporto tra privato e p.a. non possano esserci ostacoli ad utilizzarlo in senso inverso cioè dalla p.a. al cittadino. E’ perché poi escluderlo tra p.a o tra cittadini?
Forse il legislatore ha voluto effettivamente circoscrivere la norma al rapporto tra cittadino e p.a. (e per giunta solo dal basso verso l’alto), ma temo che tale norma possa non resistere al vaglio di ragionevolezza e coerenza sistematica:  sarà forse necessario un intervento della Corte Costituzionale che espunga del tutto la norma dall’ordinamento o che ne individui un’intepretazione rispettosa dei citati principi ?

Il caso dell’email e del termine perentorio.

Learning by doing

Il fatto (tratto da T.A.R. Abruzzo, Sez. Pescara n. 730/2009)

Caia partecipa ad un concorso per un posto di dirigente presso la Provincia Alfa ottenendo l’identico punteggio di 69/90 di Tizio e Sempronio, preceduti con punteggio superiore da Mevio (81/90) e da Mevia(72/90).

Con raccomandata a r. del 17.12.2008 il Responsabile del procedimento li ha, pertanto, inviati a produrre, entro il termine perentorio di cinque giorni, i titoli di preferenza ai fini della formulazione della graduatoria finale. Continua a leggere

Pubblicità legale, bandi di gara: gazzetta ufficiale o web?

Andrea ButiUna pubblica amministrazione forma un bando di gara che viene pubblicato sia sul sito internet che sulla Gazzetta Ufficiale, ma con contenuti diversi.

Se si fosse fatta piana applicazione del diritto in maniera  “tradizionale” si sarebbe dovuto concludere che l’unico testo idoneo “a far fede” fosse quello pubblicato nella Gazzetta – appunto – Ufficiale.

Il Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza n. 1949 del 3 maggio 2007, però, ha giustamente rilevato come la versione informatica, dotata di una capillare capacità di penetrazione avrebbe potuto indurre “potenziali partecipanti a confidare nella conformità all’originale del bando pubblicato nel sito”.

Per tale motivo è stato ritenuto corretto procedere – in via di autotutela – all’annullamento della gara, al fine di ripristinare una corretta simmetria informativa tra versione informatica e cartacea.

Ora, l’approccio “classico” (ossia la preminenza della G.U.C.E.) avrebbe comportato una sostanziale ingiustizia ed una strumentalizzazione.

Il testo comparso sul sito dell’amministrazione, infatti,  riportava dei requisiti molto restrittivi, posseduti da pochissimi soggetti: ciò ha comprato che la maggior parte di coloro che avevano letto il bando si fossero astenuti dal presentare offerte per partecipare alla gara, considerando che non possedevano tali – elevati – requisiti.

Nella versione “ufficiale”, però era riportato il testo “corretto” del bando che, in realtà, non prevedeva affatto così rigidi requisiti.

Quindi, in teoria, se tutti i soggetti che avevano “gettato la spugna”, fidandosi del testo su web, avessero invece controllato la Gazzetta Ufficiale, si sarebbero accorti di come stessero le cose in realtà; di conseguenza avrebbero potuto tranquillamente partecipare alla gara.

La domanda intelligente e pratica è: “quanti dopo aver letto il bando sul web si mettono a controllare la Gazzetta Ufficiale ?

Per fare tale controllo, infatti occorre avere o un servizio di Gazzetta on-line (a pagamento) o recarsi fisicamente presso il Municipio o il Tribunale per leggere fisicamente il cartaceo..Insomma tutte soluzioni meno diffuse e comuni rispetto al semplice (gratuito e comodo) accesso via internet…

Passaporto bloccato informaticamente

Una mamma, venuta a conoscenza che il passaporto del figlio era stato bloccato, in data 24 giugno 2006 inoltrava alla questura istanza di revoca dello stesso blocco e di accesso alla documentazione amministrativa. La signora con la sua istanza chiedeva, in particolar modo di ottenere una copia del provvedimento con cui era stato disposto il blocco e di tutta la documentazione relativa al caso. In seguito all’incuranza da parte dell’amministrazione ad adempiere a quanto era stato richiesto, l’interessata adiva il TAR lamentando l’illegittimità dell’inadempimento e della emanazione di un provvedimento interdittivo alla libera circolazione di un cittadino.
L’amministrazione costituendosi in giudizio, resisteva all’accusa.
Successivamente il TAR respingeva il ricorso. Avverso detta sentenza la parte soccombente promuoveva appello lamentando che l’inserimento di un blocco informatico sul passaporto deve essere consequenziale ad un provvedimento restrittivo alla libera circolazione, che quindi deve essere portato a conoscenza dell’interessato.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia (8 ottobre 2007 n. 927) nel riformare la sentenza impugnata, nota come questa attribuisca all’ “atto” o “documento” un significato non condivisibile. Per comprendere meglio i termini della questione è utile ricordare che attraverso i sistemi informatici la pubblica Amministrazione è autorizzata a gestire una moltitudine di posizioni giuridiche virtualmente rappresentate dalle informazioni immagazzinate in supporti magnetici. Le operazioni informatiche sono identiche a quelle concernenti i dati, riguardanti i cittadini, trattati e conservati cartaceamente tramite registri, elenchi, o raccolte di documenti scritti.
Il sistema informatico utilizza anch’esso una sorta di “firma” (in senso molto lato e non aderente alle disposizioni contenute nel Codice dell’Amministrazione Digitale d. lgs. 82/2005), costituita dalle cosiddette registrazioni di log che individuano attraverso l’uso della password attribuita ad un determinato funzionario, il soggetto che ha avuto accesso al sistema,  il giorno, l’ora ed il contenuto della  operazioni. Il decreto legislativo n. 82 del 7 marzo 2005 considera documenti informatici le “rappresentazioni di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”. Una simile disposizione consente di concludere per la piena rilevanza giuridica delle cd. “evidenze informatiche” (cioè ciò che avviene all’interno di una sistema informatico o che può essere conservato e documentato su supporti informatici). Da ciò si evince che il “blocco” che è apparso in corrispondenza del passaporto di Tizio, costituisce in sé un provvedimento amministrativo adottato – sotto forma elettronica – da un soggetto appartenente alla amministrazione. Il minore Tizio ha, in pratica subito una compressione del suo diritto costituzionale alla mobilità, sancito dall’art. 16 della Costituzione, per motivi ignoti e che l’amministrazione non ha voluto chiarire.
Dopo la legge n. 241 del 1990 il cittadino ha diritto a sapere quale sia il funzionario che ha adottato un determinato provvedimento, la ragione e le norme di legge che sono state applicate. Infatti risulta palese che la parte privata ha interesse a conoscere tutti gli estremi riguardanti un procedimento come quello in esame, e il giudice amministrativo è chiamato ad analizzare e verificare i vizi che abbiano comportato la lesione di tale fondamentale interesse. Da ciò si evince che il ricorso di primo grado è fondato e pertanto l’appello deve essere accolto. L’amministrazione fornirà al ricorrente tutte le informazioni riguardanti la procedura di blocco del passaporto del minore, e tutti gli elementi concernenti gli operatori che hanno contribuito alla decisione di emissione del blocco “informatico”.

Antonio Sangiovanni

Natale….d’autore (Disabilità e uso di opere protette)

E’ stato emanato il “Regolamento attuativo dell’articolo 71-bis della legge 22 aprile 1941, n. 633, in materia di diritto d’autore (GU n. 295 del 20-12-2007)”. Si tratta di un provvedimento legislativo che si va ad inserire nel solco tracciato – ad esempio – dalla cd. Legge Stanca in favore di situazione, oggi, tutelabili anche si sensi della legge 67/2006 .

Ricostruiamo in breve l’iter.

Primo Tempo – Già 6 anni fa una direttiva comunitaria (CE/2001/29) volta ad armonizzare “taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione” considerava che “Si dovrebbe dare agli Stati membri la possibilità di prevedere talune eccezioni o limitazioni in determinati casi, ad esempio (…) per l’uso da parte di portatori di handicap (…)” ed anche che ”è in ogni caso importante che gli Stati membri adottino tutte le opportune misure per favorire l’accesso alle opere da parte dei portatori di un handicap che impedisca di fruirne, tenendo particolarmente conto dei formati accessibili”.

In forza di tali considerazioni, all’art. 5 si prevedeva che: “3. Gli Stati membri hanno la facoltà di disporre eccezioni o limitazioni ai diritti di cui agli articoli 2 e 3 nei casi seguenti:
(…) b) quando si tratti di un utilizzo a favore di portatori di handicap, sempreché l’utilizzo sia collegato all’handicap, non abbia carattere commerciale e si limiti a quanto richiesto dal particolare handicap;

La direttiva, però, non ha (di regola) come destinatario finale il singolo cittadino interessato dalla norma, ma lo Stato e, dunque, la previsione non è immediatamente applicabile, fintanto che non viene recepita in Italia.

Secondo Tempo – Il recepimento è avvenuto con d. lgs. 9 aprile 2003 n. 68 che, in forza delle norma contenuta nell’art. 9, apporta modifiche all’art. 71 bis della legge 633/41, prevedendo: “1. Ai portatori di particolari handicap sono consentite, per uso personale, la riproduzione di opere e materiali protetti o l’utilizzazione della comunicazione al pubblico degli stessi, purché siano direttamente collegate all’handicap, non abbiano carattere commerciale e si limitino a quanto richiesto dall’handicap“.

2. Con decreto del Ministro per i beni e le attività culturali, di concerto con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sentito il comitato di cui all’art. 190, sono individuate le categorie di portatori di handicap di cui al comma 1 e i criteri per l’individuazione dei singoli beneficiari nonché, ove necessario, le modalità di fruizione dell’eccezione.

Mancava, dunque, nel 2003, il Decreto del Ministero”.

Terzo Tempo – Tale decreto, è finalmente giunto e prevede, ora, all’articolo 1: “(…) sono consentite, per uso personale, alle persone con disabilita’ sensoriale, la cui situazione sia stata accertata ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104 , la riproduzione di opere e materiali protetti dalla legge o l’utilizzazione della comunicazione al pubblico degli stessi, nel rispetto dei fini e nei limiti consentiti dalla predetta legge“.

Il  comma seguente prevede che “La riproduzione e l’utilizzazione della comunicazione al pubblico, di cui al comma 1, di opere e di materiali protetti ai sensi dell’articolo 71-bis della legge, si attuano attraverso la registrazione audio su qualsiasi tipo di supporto delle opere o l’impiego di dispositivi di lettura idonei per gli ipovedenti, la sottotitolazione delle opere e dei materiali protetti visualizzabili e comunque la trasformazione in un formato elettronico accessibile con le tecnologie assistite, secondo quanto previsto dalla legge 9 gennaio 2004, n. 4, recante disposizioni per favorire l’accesso dei soggetti disabili agli strumenti informatici”.

All’articolo 2, prevede, inoltre: “ 1. Al fine di renderne accessibile il contenuto alle persone con disabilita’ sensoriali, la riproduzione e l’utilizzazione della comunicazione al pubblico di opere e materiali protetti puo’ anche essere effettuata per il tramite delle associazioni e delle federazioni di categoria rappresentative dei beneficiari, che non perseguono scopo di lucro, sulla base di appositi accordi stipulati ai sensi dell’articolo 71-quinquies, comma 2, della legge 22 aprile 1941, n. 633“. Il comma 2 recita: “Gli accordi di cui al comma 1 sono volti a consentire l’esercizio della eccezione di cui all’articolo 71-bis e dovranno prevedere la definizione di procedure che consentano alle predette associazioni e federazioni di convertire i file all’uopo loro forniti dai titolari dei diritti in formati idonei ad essere utilizzati secondo le finalita’ e nei modi previsti dal precedente articolo 1 e di consegnare il prodotto di tale attivita’ alle persone che dimostrino di possedere i requisiti soggettivi richiesti”.

In sintesi: l’attuale quadro normativo prevede la riproduzione o trattamento con tecnologie assistive di opere protette purchè ciò avvenga:

  • in favore di portatori di handicap la cui disabilità sia però accertata come previsto dalla legge 104/92
  • sia per uso personale.

Ne consegue che:

  • il disabile che non abbia attivato le procedure previste dalla legge 104/92 o non rientri nelle ipotesi ivi previste, non godrà del beneficio, pur potendo trarre giovamento dall’applicazione della norma…
  • ove l’impiego non sia per uso personale, non si potrà operare alcuna eccezione alla legge 641/33…

Non è chiaro se la direttiva volesse effettivamente la prima limitazione (ossia se il concetto di portatore di handicap” a livello comunitario sia effettivamente diverso da quello di “disabile”), ma più chiaramente non ha previsto la seconda, ossia l’uso personale.