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Mediazione (d. lgs. 28/2010) : se la conosci non la eviti…

Grande successo di pubblico all’evento di ieri sul d. lgs. 28/2010: c’erano diverse persone in piedi (ci spiace, ma..era già stato comunicato il superamento della capienza massima). A breve presenterò un video…con brani della simpatica simulazione che abbiamo improvvisato…

Per quanto riguarda il successo della critica, non possono esprimermi..in quanto direttamente coinvolto come relatore: sarebbe utile avere qualche riscontro da parte dei presenti…

Io però posso dare il feedback dal punto di vista – privilegiato – di chi sta di fronte alla platea e, quindi, può cogliere tutto il linguaggio non verbale dell’uditorio. Questo “parlare” con il corpo e con il volto si è rivelato particolarmente chiaro ed evidente quando dalla sala, senza eccessivo stimolo da parte mia, hanno iniziato a provenire input, commenti, suggerimenti, risposte alle domande che ogni “formatore bastardo” (il giusto…ovvio..) lancia per suscitare un po’ di “interazione d’aula”…

Ebbene ho visto, solo io purtroppo (vi dovete fidare), dei piccoli punti interrogativi, divenire via via più grandi, i menti spingersi leggermente verso l’altro, e le persone riposizionarsi sulla propria sedia tendendo leggermente l’orecchio per sentire meglio… a significare una certa sorpresa connessa al sentire non tanto il relatore (quello si sa che è un “patito” della materia..),  quanto i colleghi , uno della platea, uno di “loro”, fare affermazioni del genere..”ma in America sono tanti anni che nelle università di insegna negoziazione..”..paroline magiche come “PON“..altri  che parlavano di conflitti “relazionali”.. chi portava la propria esperienza di conciliatore e chi quella di mediatore familiare..

In un attimo non mi sono più sentito solo.

E già, perché, fino a ieri – prima cioè dell’uscita del d. lgs. 28/2010 – quando parlavo di questi argomenti, mi sembrava di essere il tizio della barzelletta che, alla guida della propria auto in autostrada, sente alla radio “Attenzione! Attenzione! un folle ha imboccato l’autostrada contromano!”  e risolutamente pensa “Uno? Ma..saranno 200!!!” .., facendo lo slalom tra le macchine che procedono in senso contrario, senza pensare, nemmeno per un attimo,… di essere lui quel folle…!

Ora, applicando la morale della barzelletta verrebbe da chiedersi chi è il “folle”: io e tutti quei colleghi (di cui non  indico i nomi perché dimenticherei certamente qualcuno) appassionati dell’argomento-mediazione o, invece, gli altri, i detentori dei grossi punti interrogativi?

Francamente non credo che mettere paletti, ridurre tutto a bianco o nero, giusto o sbagliato, insomma la logica di contrapposizione ed estremizzazione che tanto oggi va – purtroppo di moda – sia utile a nessuno e tanto di meno al “sistema” di cui tutti noi facciamo parte; consapevolmente o inconsapevolmente.

Quindi, se proprio vogliamo ridurre ai minimi termini la questione, senza creare spaccature di incerta efficacia che puntualmente si stanno verificando (basta leggere il comunicato OUA per capire l’atteggiamento di una parte – sottolineo una parte – dell’avvocatura, nella quale non mi identifico, ma questo è solo un mio problema e..non dice nulla…) dovremmo metterla così: chi conosce la mediazione e chi non la conosce. Chi sa che esiste una teoria della comunicazione, una della negoziazione, una serie di tecniche per gestire i conflitti e chi non lo sa.

Attenzione non sto dicendo che i primi siano migliori dei secondi, né il contrario: affermo solo che  l’importante è avere una base di conoscenze e informazioni “condivise”; che tutti cioè sappiano di parlare dello stesso argomento, materia o questione.

Se questa condizione minima non c’è, ecco che scatta il conflitto, in questo caso “intellettuale”, tra i fautori della mediazione ed i suoi detrattori. E si ricade in quella situazione in cui non volevo entrare appena poche righe fa: guelfi e ghibellini “su qualcosa..”.

Non so dire come tutto ciò influisca sugli interessi del cliente.

Però, mi sento triste e dispiaciuto pensando all’avvocato che si “surroga” al cliente nella scelta di evitare la mediazione.

Mi sento molto più triste, dispiaciuto e anche preoccupato, poi, a pensare al suo cliente, privato di una opportunità. Ed all’oscuro di tutto: e non venitemi a parlare dell’informativa, perché sarà fin troppo facile sottoporre un pezzo di carta al proprio cilene e raggiungere l’effetto legale… Fatta la legge..trovato l’inganno si diceva una volta…

Qui il problema è “umano” : parola, anche questa, che ha suscitato perplessità.. Quasi che l’avvocato non possa o debba occuparsi  che di diritto.

Ma questo diritto a chi spetta ? Ad una macchina o ad un essere umano? Il professionista è l’avvocato ed è lui che dovrebbe fare la diagnosi: capire se serve il processo o la mediazione.

Ricordate come si è giunti alla scoperta dei batteri? Gli scienziati non capivano perché e come morivano le puerpere nell’800. A forza di studiare, ricercare, escludere ipotesi confermarne altre, dedussero che c’era qualcosa di “invisibile” che cagionava la morte. Ma se era invisibile come fare ad identificarlo? Beh, guardandosi intorno, allargando il proprio angolo visuale, analizzando tutte le variabili.. finché non considerarono che i medici visitavano le donne senza lavarsi le mani tra una visita e l’altra, trasmettendo le malattie (detto oggi fa rabbrividire…)

I batteri non li vedevano (Pasteur sarebbe arrivato di lì a poco: sintesi in questo interessante pdf., pagg. 33.)..ma cominciarono a “provarle tutte”, tra cui.. quella di lavarsi le mani,  salvando moltissime vite umane.

Certo che se qualcuno si fosse chiesto: “ma che senso ha lavarsi le mani..non serve a nulla…”,  quanto morti inutili avremmo avuto ?

Io non voglio essere corresponsabile di nessuna “morte”: per questo la scelta della mediazione (il lavarsi le mani..) la condivido serenamente con il cliente.

E non perché me lo impone la legge…

Anzi sono convinto che l’obbligatorietà sia un controsenso; l’improcedibilità ha avuto l’unico pregio di fare emergere il problema “mediazione si, mediazione no” che prima era semplicemente ignorato.

Questione di etica o di morale? Ognuno è libero di pensarla come preferisce, è il bello della democrazia e non sta a me dare lezioni al riguardo.

Io, però, lo ripeterò sempre, mi sento ubuntu (e mentre scrivo già vedo materializzarsi un gigantesco punto interrogativo nella mente del malcapitato avvocato “anti-mediazione”: posso anche deprecarlo.. ma il partito già esiste e conta pure diversi iscritti..) e voglio esserlo fino in fondo.

Non arriverò certamente a propugnare qualcosa di simile alla lista nera di chi rifiuta la mediazione (ignoro se sia solo una boutade..), perché si commetterebbe lo stesso errore che si vorrebbe emendare: creare il conflitto estremizzando le posizioni.

Al contrario bisogna ri-avvicinarsi.

Però non avrei problemi a mettermi una sorta di lettera scarlatta  sul petto del tipo “Io assisto i clienti anche in mediazione, quando è utile“.

Quindi, se qualcuno vuol sapere come fare, io ..e… il blog  siamo sempre disponibili. Per quel che possiamo…

La mediazione a fumetti: personaggi ed interpreti…

Uno degli aspetti essenziali della mediazione..lo è anche nella vita: la comunicazione.

E’ un discorso che abbiamo già affrontato in questo blog e che, però, merita di essere ripreso in un modo diverso. Già, non è solo una questione di contenuti: certo se questi non ci sono…non si va molto lontano. Ma purtroppo non è vero l’opposto: ossia che basti avere contenuti..Quel che rileva infatti è come questi vengono veicolati.

E..siccome ci piace essere pratici..invece di spiegazioni teoriche avulse dal contesto..vorremmo procedere con un esempio relativo ai “nostri” contenuti (quelli del blog per intenderci..). In molti  – e di questo ovviamente vi ringraziamo 😉 – avete letto i post, articoli,  giacché questo è il modo “normale” di comunicare contenuti “tecnici” o “legali”.

Ma è anche l’unico?

Beh, se vogliamo puntare all’efficacia, incisività, ed a “fissare” pochi concetti, in maniera veloce e, perché no.. – non guasta e non è vietato.. – simpatica e forse stimolante, si potrebbe percorrere una via diversa: per questo abbiamo inaugurato questa nuova categoria “Fumetti”.

Vi presentiamo i personaggi:

….

….

E’ il “Dr. Negoziatoris“.

Magari, sei proprio tu che stai leggendo…

Sempre alla ricerca della soluzione migliore per il tuo Cliente.

Talvolta combattuto tra il tribunale, l’arbitrato e..il negoziato diretto..alla ricerca di una transazione.

……..

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….

E’ il “Cliente“. Con la “C” maiuscola: sono suoi gli interessi in gioco.

Potresti essere anche tu che stai leggendo… sai, da qui,… non si vede molto bene 😉

Ha bisogno di consulenza e supporto, consigli ed indicazioni per operare scelte oculate.

Quando è rappresentato “da solo”…

….

……….

….

Sono “Tizio” e “Caio

Ovviamente, li hai riconosciuti..sono il “Cliente..”

O meglio i “Clienti

Quando sono rappresentati ” insieme”..

….


….

….

E’ “Mediatio“.

Metà persona e… metà procedura. Se sei tu che leggi,… non dovresti essere qui.. ma a mediare !

Ha una valigetta piena di strumenti speciali per aiutare le parti a comunicare e negoziare.

Fa riflettere, dirige il traffico di informazioni, è detto anche “operatore del verosimile”…

D. lgs. 28/2010, art. 13: mediazione e spese legali. Avvocati o matematici?

L’art. 13 introduce un meccanismo che tende a responsabilizzare quasi “oggettivamente” (i numeri non sono un opinione..)  le parti durante la mediazione: i litiganti, in un ottica più economico-matematica che giuridica, infatti, dovranno valutare attentamente con il proprio avvocato o consulente, le possibilità che una determinata offerta avanzata dall’altra parte in mediazione, venga riconosciuta tal quale nella sentenza che definirà l’eventuale giudizio introdotto dopo il fallimento della mediazione.

Il primo comma stabilisce infatti:

Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto.

Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.

Quindi nell’ipotesi (non comune, ma nemmeno…remota) che una parte (poniamo il danneggiante) offra a definizione della controversia la somma – ad esempio – di 30, il danneggiato che abbia richiesto 100, dovrà valutare le conseguenze di rifiutare detta offerta.

Se infatti, rifiutata l’offerta, venisse introdotto un giudizio e questo venisse definito con sentenza che determina proprio in 30 il risarcimento, il danneggiato dovrebbe (oltre a pagare il proprio avvocato):

  • rimborsare le spese legali dell’altra parte
  • pagare una sanzione pari al contributo unificato
  • pagare l’indennità di mediazione

La norma prevede anche che:

Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.

E’ poi prevista l’ipotesi di “sovrapponibilità” solo parziale tra offerta avanzata in mediazione e contenuto della sentenza:

Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento di cui al periodo precedente.

Occorre, a questo punto evitare un’errata analisi dei rischi o (che è la stessa cosa, solo dal alto opposto..)  l’errata valutazione delle chances di successo in giudizio. Quando, infatti, si sia rifiutata in mediazione la proposta che poi si rivela esattamente corrispondente a quanto riconosciuto in sentenza, si perdono (in tutto o in parte a seconda che si racada nell’ipotesi del primo o del secondo comma) le spese e si deve anche pagare l’indennità per il servizio di mediazione.

Dunque, alla parte che, in buona o mala fede (la legge non fa differenza), per errori di calcolo, poca oggettività o sopravvalutazione delle possibilità di vittoria, venga riconosciuto in sentenza meno di quello che è stato offerto in mediazione, è esposta alle conseguenze appena indicate.

Ce n’è abbastanza per iniziare a ragionare della convenienza ad introitare un’azione legale non più (solo) in termini di mero diritto, ma in termini matematico-economici e probabilistici.

E pensare che mi ero iscritto a giurisprudenza perché non mi piaceva la matematica :-(

Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.

Domanda di mediazione.

L’istanza di mediazione non ha molto in comune con un atto di citazione; non ne ha la complessità, i contenuti o i formalismi. Anche perché tutta la procedura è priva di formalità e non prevede meccanismi di preclusione o decadenze, non ha rigide strutture né meccanismi procedimentali in grado di pregiudicare in alcun modo la “difesa” (anche perché nessuno giudica…).

Ne ha, in parte, gli effetti, come stabilito dall’art. 5, comma 6:

Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione i medesimi effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all’articolo 11 presso la segreteria dell’organismo“.

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