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Decreto ingiuntivo e … mancata mediazione

Prendo spunto da un “commento” (anche se sembrava più una richiesta…) di un lettore per affrontare il problema della mancato rilievo officioso dell’improcedibilità legata alla mediazione obbligatoria.

L’impianto legislativo (come spiego qui) in caso di opposizione a provvedimento monitorio fa scattare l’improcedibilità non al momento in cui si propone l’opposizione, ma nel momento – successivo – in cui il giudice è chiamato a pronunciarsi ull’istanza di provvisoria esecutività del decreto opposto.

Quid juris se il giudice non si pronuncia? Fin quando rimane in piedi la questione dell’improcedibilità?

Il d. lgs. 28/2010 tace sul punto, per cui sembra opportuno riferirsi al rilievo dell’improcedibilità in genere (indipendentemente cioè dalla causa che l’ha originato).

In tema di azione personale nei confronti di debitore fallito, ad esempio la Cassazione ha statuito che:

Le questioni concernenti l’autorità giudiziaria dinanzi alla quale va introdotta una pretesa creditoria nei confronti di un debitore assoggettato a fallimento, anche se impropriamente formulate in termini di competenza, sono, in realtà (e prima ancora), questioni attinenti al rito. Pertanto, proposta una domanda volta a far valere, nelle forme ordinarie, una pretesa creditoria soggetta, invece, al regime del concorso, il giudice (erroneamente) adito è tenuto a dichiarare (non la propria incompetenza ma) l’inammissibilità, l’improcedibilità o l’improponibilità della domanda, siccome proposta secondo un rito diverso da quello previsto come necessario dalla legge, trovandosi in presenza di una vicenda “litis ingressus impediens”, concettualmente distinta da un’eccezione d’incompetenza, con la conseguenza che la relativa questione, non soggiacendo alla preclusione prevista dall’art. 38, primo comma, c.p.c. (nella sua formulazione in vigore dopo il 30 aprile 1995), può essere dedotta o rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio. Cass. civ. Sez. I, 23/04/2003, n. 6475; Cass. civ. Sez. I, 13/06/2000, n. 8018

Altri ambiti in cui opera l’improcedibilità per mancato esperimento del tentativo di conciliazione sono quelli relativi alle controversie agrarie e di lavoro. La Cassazione recentemente ha tracciato un distinguo tra le due diverse discipline:

In materia agraria, la necessità del preventivo esperimento del tentativo di conciliazione, secondo quanto previsto dall’art. 46 della legge 3 maggio 1982, n. 203, configura una condizione di proponibilità della domanda, la cui mancanza, rilevabile anche d’ufficio nel corso del giudizio di merito, comporta la definizione della causa con sentenza dichiarativa di improponibilità; diversamente, nella materia lavoristica, alla stregua di quanto stabilito dall’art. 412-bis cod. proc. civ., l’esperimento del tentativo di conciliazione integra una condizione di procedibilità e la sua mancanza una improcedibilità “sui generis”, avuto riguardo al regime della sua rilevabilità ed all’iter successivo a siffatto rilievo. Ne consegue che l’art. 412-bis cod. proc. civ., anche se successivo all’anzidetto art. 46 (siccome introdotto dall’art. 39 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80), giacché reca una disciplina peculiare del processo del lavoro, non può trovare applicazione nel processo agrario, il quale mantiene inalterata la propria diversa ed autonoma regolamentazione positiva dettata dal citato art. 46. (Cassa e decide nel merito, App. Catania, 23/11/2004) Cass. civ. Sez. III, 29/01/2010, n. 2046

Pare allora di potersi assimilare l’improcedibilità in materia lavoristica a quella della mediazione civile, posto che il d.lgs. non contiene norme analoghe a quelle contenute nella l. 203/1982 che prevedono la sentenza di merito per improponibilità.

Anzi, l’art 5 prevede che:

L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, nel primo atto difensivo tempestivamente depositato e può essere rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza

Dunque come “conciliare” questa disposizione con il monitorio?

L’art 5 non pare molto applicabile, perché la prima udienza è stata già tenuta… ma pure il rilievo officioso in ogni stato e grado sembra non del tutto confacente in quanto in contrasto con la ratio dell’art. 5 che vuol limitare chiaramente il rilievo nel giudizio di cognizione sino alla prima udienza ed il giudizio di opposizione è un ordinario giudizio cognizione.

Si potrebbe intendere “prima udienza“, come “prima udienza successiva alla concessione (o negazione) dei provvedimenti circa la provvisoria esecutività del decreto opposto?“.

 

Mediazione, Modugno e i Negramaro: farsi del male per una cosa bella (?)

I versi sono stupendi e su questo nessuno discute: condivisione di vedute, sentimenti simili. In una parola: accordo, sintonia.

Si tratta – però – del testo di una canzone di Modugno (qui il video) reinterpretata dai Negramaro: a me piacciono entrambe le versioni, ma la seconda mi da  più adrenalina, la sento più “vicina”; mi trasmette quel “qualcosa”.. che l’altra non mi da…

Certo, però, che la voce di Modugno è un velluto; un piacere per le orecchie. L’interpretazione è intensa…

Due “cose” diverse. A qualcuno può non piacere la versione dei Negramaro: e ci mancherebbe..! E’ il bello della democrazia!! Ognuno sente la musica che vuole e può esprimere tutte le opinioni che vuole: positive e negative.

Ma deve per forza attaccare l’altro? Quello che non ha opinioni simili…? Continua a leggere

La conciliazione a velocità ‘Super Umts’

A proposito del “Telefono”, cellulare o fisso che sia, oltre a divenire con rapido sviluppo una profusione dei nostri arti superiori, è sempre più l’oggetto di  immediata soluzione quasi ad ogni esigenza quotidiana.

Chi per le chiamate, chi per gli SMS, chi per la navigazione in internet, tutti lo usano,  costituendo quindi, un’innegabile spesa da parte dei consumatori.

Altrettanto innegabile è la conseguente suddivisione del mercato in più categorie o sottocategorie di utenti portatori di differenti richieste con l’inevitabile creazione da parte degli operatori di diversi piani tariffari per rispondere ad ogni necessità.

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D. lgs. 28/2010, mediazione: responsabilità da illecito rifiuto di conciliare?

Mi sono spesso domandato se fosse possibile “responsabilizzare” la negoziazione tesa alla ricerca di una transazione o di un accordo bonario per la definizione di una controversia.  (Chi non è interessato alla “presentazione” … può scaricare direttamente all’articolo completo in .pdf pubblicato anche su  www.mondoadr.it).

Oggi, se combinano insieme l’art. 1175 c.c., il 1337 c.c., il “nuovo” 96 c.p.c. ed il nuovissimo art. 13 del d. lgs. 28/2010 si denota un quadro interessante..

E’ sempre difficile stabilire quale sia la cifra o la condizione  “giusta” per chiudere un accordo, anche perché ovviamente ciascuno dei soggetti coinvolti potrebbe portare (e di solito porta) dati, elementi o argomenti a supporto della propria richiesta.

Ma, tra un committente che chiede – ad esempio..-  15.000 euro per materiali illegittimamente conteggiati ed un appaltatore che offre, stragiudizialmente in un negoziato fra i rispettivi legali, complessivamente 1.000 euro, non c’è forse una forbice troppo ampia?

Che tutti e due strumentalizzino le proprie difese è abbastanza chiaro, ma – almeno in questa sede…- non interessa stabilire chi la spara più grossa. Quel che rileva è: quali sono le conseguenze di tale – errato – modo di approcciare il problema?

La prima, più evidente, ma mai abbastanza considerata, è la rottura delle trattative o..il loro aborto.. Perciò…tutti in tribunale!

Forse, però,.. le cose stanno per cambiare..

Considerazioni del committente (o avvocato del..)

1.000 sono un insulto! Vado in giudizio; anche se le quantità non saranno proprio quelle che stimo io, almeno 7/8.000 euro li porto a casa di sicuro!

Considerazioni dell’appaltatore (o del relativo difensore):

15.000 euro sono una follia! Nessun c.t.u riconoscerà mai quelle quantità Ci sono stati degli “errori” ma..al massimo saranno 3/4.000 euro..

A verbale, in un ipotetico tentativo di conciliazione, l’appaltatore sale a 3.500 euro: il committente rifiuta di conciliare e si va in causa.

Facciamo un paragone tra quel che poteva succedere ieri e quel che potrebbe accadere domani

Ieri

La sentenza stabilisce che spettano al committente 3.500 euro. Spese compensate; considerati 3 anni di giudizio, 5 testimoni e la c.t.u…una bella fetta da togliere a quanto riconosciuto..ma tant’è…

Domani

La sentenza stabilisce che spettano al committente 3.500 euro. E qui le cose cambiano: 3.500 è proprio la somma offerta in conciliazione e rifiutata. Se le due cifre sono identiche – ex art. 13 d. lgs. 28/2010 – l’attore solo formalmente vittorioso, non solo perde le spese legali, ma deve rimborsare quelle dell’avversario, oltre all’onorario (rectius indennità) del mediatore. Non basta: deve anche effettuare il “versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto“.

Se, la cifra non è uguale,  è sempre possibile porre a carico dell’attore parzialmente vittorioso in giudizio l’indennità spettante al mediatore.

Però, ci siamo dimenticati l’art. 1337 e il terzo comma dell’art. 96 c.p.c. E poi ci sarebbe pure il codice deontologico forense e..e..l’abuso di diritto…

Troppo lungo per un post: ho quindi sviluppato il discorso – più o meno completo – in questo articolo .

Decreto legislativo ex l. 69/2009: la mediazione strada per la conciliazione. Ma.. per dove passa?

La pillola di quest’oggi è dedicata alla mediazione, così come disciplinata dal decreto legislativo (in forza di quanto previsto dall’art 61 della l. 69/2009) approvato il 19 febbraio 2010 ed in attesa di pubblicazione.

In realtà, non di (solo) diritto parleremo, ma anche di altro..

Oltre alle questioni legali, sulle quali, ogni iuris-perito potrà dare il proprio contributo, vanno infatti considerati gli aspetti non-giuridici; difficile stabilire se debbano essere definiti meta-giuridici o para-giuridici. Da un lato, infatti, sono completamente estranei alla dimensione giuridica (sarebbero, allora meta..) e dall’altro sono svolgono comunque effetti nell’ambito di una procedura “legale” (in questo senso sarebbero para).

Non vorrei inutilmente creare una questione definitoria.. di lana caprina.., ma spesso questo è quel che accade quando si ha a che fare con un nuovo istituto o una nuova procedura: forse è un “vizio” di noi giuristi…Che ne siamo consapevoli o no,..che ci piaccia o meno.. finiamo per “rifugiarci” in un meccanico “sussuntorio”: lungi da me l’idea di aprire una querelle sulla validità o correttezza di tale metodo scientifico..Dico solo che di fronte alla novità legale, abbiamo quasi l’esigenza di doverla “incasellare” o di “trovarle un posto” nei nostri schemi giuridico-mentali.

E’ senz’altro comodo e, sul piano dell’euristica, consente di adeguarci abbastanza rapidamente alle (molteplici) modifiche all’assetto normativo sostanziale o processuale.

Ma c’è un problema: se qualcuno mi crea un qualcosa di talmente nuovo che io non so in quale “casella” o “cassetto” vada messo..? Risposta evidente: creo un nuovo cassetto, tipo “varie” o “nuovo..” boh, non saprei… mmmhhh..

Proviamo.. però, così facendo,.. siamo ritornati al punto di partenza: stiamo, infatti, riprendendo il discorso terminologico sopra abbandonato, preoccupandoci di assegnare un nome al “cassetto”..altrimenti come faremo a metterci dentro della roba?

Bene, tentiamo qualcosa di diverso – ma di non troppo radicale..come potrebbe invece essere.. non usare più i cassetti: creeremmo un disordine pazzesco 😉 – aggiungiamo semplicemente una nuova libreria o scaffale.

Vicino al nostro “Digesto” mentale, popolato di concetti giuridici, creiamo un piccolo armadio non-giuridico ed iniziamo a metterci dentro un po’ di teoria (e pratica) della comunicazione, studio del conflitto, teoria (e pratica) della negoziazione, qualche concetto sullo studio delle emozioni e sull’importanza dei sentimenti: le parti che sono coinvolte in una controversia, infatti, sono prima di tutto persone. E l’essere umano non prende le decisioni in base al codice civile (e talvolta sorvola anche su quello penale, ma in quel caso poco si può fare… anche se la mediazione penale in realtà esiste…) o alla tale legge, non litiga con il partner perché c’è una norma giuridica che dice o non dice qualcosa, né fa saltare una transazione perché non gli piace quel certo meccanismo giuridico… Tutto questo risponde, infatti, a meccanismi psicologici, a regole matematiche (mi conviene fare “questo” o “quello”) o di economia (che sempre matematica è…), biologiche (mai pensato di essere schiavi delle proprie emozioni ?.. come canta Battiato) sociologiche..

Fermi tutti! Non sto invocando nuove lauree per gli avvocati del 2000. Penso solo che, come la mattina apriamo l’armadio e scegliamo i vestiti adatti all’occasione che ci aspetta (non mettete il gessato per fare running..giusto?), così dovremmo scegliere la procedura adatta ai problemi delle persone.

Non tiro il sasso per poi nascondere la mano: intanto cominciamo con questa pillola ed a breve seguirà l’abstract di una cosina su cui sto lavorando, poi arriverà dell’altro…