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Mediazione, conciliazione, legge 69/2009: decreto legislativo approvato. Ora tocca a noi

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Considerato che sto per parlare di mediazione e conflitti che spesso nascono dal modo in cui si parla o si scrive, vorrei prendere due volatili con un legume: fornire una notizia ed illustrare qualche mini-concetto in materia di comunicazione.

A tale scopo darò l’informazione in due modi diversi: uno più negativo, un po’ remissivo e “lamentoso”, l’altro più positivo e propositivo.

Modo negativo. Quella di oggi, non sembra un’epoca di iniziative “dal basso” e la nostra Nazione non fa eccezioni: ci ritroviamo quindi, volenti o nolenti, a fare i conti con una politica legislativa che ha dovuto fare qualcosa per rimediare a quella crisi della giustizia a cui tutti hanno in qualche modo contribuito e per la quale nessuno ha autonomamente fatto nulla! Persone litigiose, avvocati interessati ed avversariali, elevata conflittualità sociale, tribunalizzazione dei conflitti, hanno prodotto oltre 5.000.000 di cause, tempi biblici e giustizia in molti casi, sostanzialmente negata.

Tra un anno (in luogo dei 18 mesi originariamente previsti) tutto cambierà, almeno in certe materie, tra cui l’RCA-auto; gli avvocati dovranno imparare a parlare di mediazione (?) ai propri clienti al primo colloquio in studio. Per fortuna il testo del vecchio decreto è stato modificato e invece della nullità, è stata prevista, in ipotesi di mancata informativa, solo l’annullabilità del mandato professionale; dovranno – i nostri esperti forensi – stare attenti all’improcedibilità di alcune azioni giudiziarie, ove risultasse non esperito il tentativo di conciliazione. Effetti sulle spese legali si avranno a causa del comportamento “intransigente” tenuto in sede di mediazione. Qualche beneficio fiscale e la possibilità di avere un titolo esecutivo che suggelli l’eventuale accordo.

Effetti di questo modo di comunicare sul lettore (qualcuno, ovviamente, non tutti…):

“Ma quale cambiamento! Qui non cambierà nulla..Questa mediazione farà la fine delle conciliazioni obbligatorie in materia di rapporti di lavoro: un inutile orpello rituale mirato ad ottenere quel pezzo di carta che impedisce l’improcedibilità. Incentivi fiscali? Poca roba..giusto per far decidere gli indecisi.. tutti gli altri in tribunale. La gente vuole litigare, c’è poco da fare..E gli avvocati che interesse avrebbero ad abbandonare un giudizio che – prima o poi, tanto o poco – genera profitto? Bah..”

Cambiamo registro.

Modo pro-positivo. Splendida occasione per una rivoluzione culturale senza precedenti: il Governo ha approvato con interessanti modifiche rispetto al testo circolato sinora, il decreto ex l. 69/2009 in materia di mediazione. Le novità contenute nel provvedimento saranno oggetto di seminari, libri, conferenze; la notizia farà il giro del web. Attratti dalla necessità di acquisire informazioni sulle importanti novità legislative in tema di annullabilità del mandato, materie coinvolte e rapporti con il giudizio, gli avvocati potranno per la prima volta iniziare a comprendere il mondo affascinante e complesso della comunicazione umana. Quel che la legge non dice, infatti, – pur trattandosi di presupposto, naturale o fisiologico –  è che la mediazione serve per risolvere i conflitti. Ed è uno dei 3 sistemi davvero efficaci per risolverli (gli altri due sono il cd. disarmo unilaterale o la meta-comunicazione): diversamente,  la sentenza non può disinnescare gli effetti nefasti di una comunicazione – spesso incolpevolmente – inefficace, bloccata o distruttiva che è alla base di moltissimi conflitti che finiscono – talvolta inopinatamente – in tribunale.

Così si eviterà di confondere la triste esperienza delle conciliazioni obbligatorie in materia di diritto del lavoro, con la moderna mediazione; gli avvocati, invece di considerare solo gli incentivi o i pericoli di improcedibilità, annullabilità ovvero di perdita delle spese legali, potranno davvero imparare un modo nuovo per fare quello per cui i clienti si rivolgono loro: risolvere i problemi delle persone.

Effetti di questo modo di comunicare sul lettore (qualcuno, ovviamente, non tutti…):

Ma che sta dicendo questo?

Comunicazione, conflitto? Che c’entra con la legge ? E con gli avvocati?

Chi ha sentito mai parlare di disarmo..meta-comunicazione..?

O è matto oppure.. mi manca qualche informazione; quasi..quasi..mi faccio un giro su Google per approfondire..

L’effetto-sorpresa o il senso di curiosità, sono in questo caso, ricercati e positivi, poiché stimolano un azione, un cambiamento (la ricerca di ulteriori informazione..su internet..): proprio ciò che servirebbe in quel settore nuovo o misconociuto che è la gestione alternativa delle controversia (ADR) in cui sono ricompresi la conciliazione e la mediazione.

Che effetti produce, invece, l’altro modo di comunicare? Disinteresse, noia, pressappochismo, laissez-faire..

Tutti sentimenti che io dovrei in qualche modo evitare.. Il fatto è che il buon giorno si vede dal mattino e, come recita il celebre aforisma, “non c’è una seconda occasione per fare una buona prima impressione“..

Quindi, visto che io voglio suscitare il massimo interesse su questi argomenti, agisco, scrivo… comunico… tenendo a mente l’effetto che il modo di comunicare (non il cosa, ma il come..) può avere sul soggetto con cui mi sto relazionando (il lettore in questo caso).

Non dico che uno dei due modi sia sempre migliore dell’altro: al contrario, il problema sta nel fatto che:

1) non si può comunicare sempre nello stesso modo: dipende dalle persone e dalle situazioni. E’ difficile comunicare in modo efficace ed efficiente;

2) è bene considerare che quello che noi comunichiamo produce effetti sugli altri: ce ne sono, però, di voluti e non voluti. Sappiamo come governare il tutto per evitare che i secondi prevalgano sui primi?

3) se tutto ciò manca, scoppia o si intensifica il conflitto.

4) Quanto precede le parti litiganti di norma non lo sanno (altrimenti probabilmente non litigherebbero)..e, se non lo sanno nemmeno gli avvocati,.. c’è poco da mediare.. o da fare leggi in materia..

Ah.., a proposito, il nuovo decreto non è ancora disponibile, c’è solo un comunicato per ora..

Se avrete voglia di seguirci nel peregrinare su questi temi, vi posso assicurare che ritorneremo sull’argomento. Spesso e con diversi materiali..

Come diceva Gandhi:”Dobbiamo diventare il cambiamento che vogliamo vedere”: se davvero ci interessa la crisi della giustizia e la conflittualità, dunque, dovremmo essere i primi a darci da fare.

P.S. Scusate se vi ho “ingannato” con un titolo non del tutto assonante con il contenuto dell’articolo. Sono i “misteri” della comunicazione…

Quanto diritto scorre nelle nostre vene…?

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Dopo aver appreso alcuni rudimenti sul funzionamento dei conflitti interpersonali, ho cominciato a pensare che sia possibile approcciare la professione legale considerando e lavorando non solo sul setting giuridico-giudiziario, ma anche su quello relazionale.

Ogni professionista sarà in grado di valutare tutte (o gran parte delle) le implicazioni di un caso in termini di diritto e di legge: quanti però sono in grado di vedere al di là o, meglio, al di sotto?

Una controversia giuridica coinvolge sempre due centri di autonoma soggettività giuridica: poco importa che si tratti di persone fisiche private, di società o di pubbliche amministrazioni. Qualsiasi rapporto infatti si svolge tra persone fatti di carne, ossa, percezioni, emozioni e sentimenti. Tutte “cose” che raramente trovano spazio nei manuali adottati nelle facoltà di giurisprudenza e questo, ad avviso di chi scrive, pare proprio una “stranezza”. Se il diritto è una scienza sociale, se le norme giuridiche sono norme di comportamento volte ad assicurare una convivenza civile, democratica, in diversi casi solidaristica, se la Persona è uno dei cardini della nostra Carta Fondamentale, se nel codice civile esiste “l’uomo medio”, si possono ignorare le conoscenze “minime” circa il “funzionamento” delle interazioni tra persone?

Quanto è giusta, produttiva e meritevole la visione solo giuridica della controversia o di un negoziato se non si considera l’altra faccia della medaglia?

Ogni persona può, infatti, vantare i diritti riconosciuti dall’ordinamento, ma chi si preoccupa della sua “salute” relazionale?

Dei suoi patimenti e delle sue esigenze non giuridiche ?

La mancanza di risposte a queste domande e la mancanza di cura per le questioni sottostanti, non fa che peggiorare la situazione dei rapporti tra le persone, tanto è vero che da qualche tempo si parla di tribunalizzazione dei conflitti o pangiustizialismo: insomma tutto finisce in tribunale, che così diventa un enorme ed intasato frullatore in cui una questione su un frustolo di pochi metri quadrati (con possibili, grandi problemi relazionali tra gli antagonisti) viene trattata come una ipertecnica questione in materia di obbligazioni con causa astratta.

Due le spiegazioni che si propongono.

  • Innanzitutto l’ignoranza in senso rigorosamente latino: all’aspirante avvocato (almeno nel corso di studi accademici) non vengono di norma trasferite conoscenze che non siano di diritto. Di conseguenza non immagina, il nostro esperto forense in erba – ed in questo pare immune da colpa, dunque – che si possano o debbano gestire le persone in maniera diversa dai problemi e, soprattutto, che il codice civile e il diritto positivo in genere, non siano di alcun aiuto a quest’uopo.
  • La seconda riflessione è relativa al fatto che gli avvocati tendono (colposamente o dolosamente dipende dai singoli casi) spesso a privilegiare la soluzione giuridica o giudiziaria, perchè sono avversariali per istinto o per necessità.

Su quest’ultimo aspetto – cercando di essere pragmatici – a livello “micro” si può fare davvero poco, ma sul primo si potrebbe agire, iniziando ad acquisire qualche competenza in materia di aspetti attinenti al funzionamento dei modelli di comunicazione tra persone.

E chi sa che, con il tempo, non si ottenga qualche benefico effetto anche sull’altro aspetto: recuperata un po’ di conoscenza, si potrebbe, forse, anche “invertire la rotta”.

Certo si dovrebbero riconoscere  e separare le controversie “full law”, nate per il processo, da quelle “blended”, in cui la cura di problemi relazionali è la migliore medicina ed il tribunale la peggiore delle terapie.

Il discorso dovrebbe muovere dallo studio della comunicazione, poiché talvolta il conflitto relazionale è la risultante di una serie di problemi connessi all’oggettiva difficoltà di comunicare (quanti conoscono la differenza tra comunicazione analogica e digitale ?), all’incomprensione, alla distorsione di informazione, all’assegnazione di valori semantici arbitrari o puramente soggettivi ai messaggi scambiati: il tutto è poi complicato e non agevolata dalla grande disponibilità di mezzi di comunicazione (stampa, radio, telefono internet, sms etc…) che hanno l’effetto di “trasmettere” più facilmente l’infezione, cioè il conflitto relazionale. In definitiva, quindi, si tratta di mancanza di conoscenza delle norme (non giuridiche) che governano la comunicazione.

Considerato infine che l’organismo umano è una macchina complessa, qualche considerazione sui problemi di percezione e sul funzionamento delle emozioni potrebbe rilevarsi molto utile.

Spesso, dopo tutto questo, viene il diritto. Non prima.

Per passare dalla teoria alla pratica…abbiamo realizzato una nuova pillola formativa in materia di negoziazione per introdurre alcuni concetti che giuridici non sono, ma che possono avere una ricaduta tangibile.

Tentativo di conciliazione e telefonia: improcedibilità o improponibilità ?

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Il Tribunale di Macerata (con sentenza n. 575 del 24.09.2008) ha stabilito che ..il mancato preventivo esperimento della procedura di conciliazione ex art. 1 co. XI della legge 249/97 costituisce non già condizione di proponibilità della domanda, ma solo condizione di procedibilità..

La norma citata prevede che non può proporsi ricorso in sede giurisdizionale fino a che non sia stato esperito un tentativo obbligatorio di conciliazione, da ultimare entro trenta giorni dalla proposizione dell’istanza all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

L’art. 3, comma 1, dell’allegato A della delibera dell’AGCOM n. 182/02/CONS, (adozione del regolamento concernente la risoluzione delle controversie insorte nei rapporti tra organismi di telecomunicazioni ed utenti) indicava il tentativo di conciliazione come presupposto per “agire in giudizio”.

L’art. 4, comma 2, stabiliva, inoltre, che il ricorso giurisdizionale non poteva essere proposto sino a quando non fosse stato espletato il tentativo di conciliazione, (che sospende i termini per agire in giudizio).

È bene precisare che detta normativa (da riferirsi al contratto stipulato nel 2001 ed oggetto della controversia riportata) è stata modificata con il nuovo regolamento disciplinato ex allegato A alla delibera n. 173/07/CONS, il quale stabilisce, al nuovo art. 3, che ..il ricorso in sede giurisdizionale è improcedibile fino a che non sia stato esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi al Co.Re.Com. competente per territorio..

La procedura conciliativa deve concludersi entro trenta giorni dalla data di proposizione dell’istanza, scaduti i quali le parti possono proporre ricorso giurisdizionale anche ove la procedura non sia stata conclusa.

Interessante, in tema di esperimento del tentativo di conciliazione, è la pronuncia della Corte costituzionale 30 novembre 2007, n. 403 che esclude la soggezione a tale incombente per i procedimenti cautelari. La previsione del tentativo sarebbe finalizzata ad assicurare l’interesse generale al soddisfacimento più immediato delle situazioni sostanziali, attraverso la composizione preventiva della lite, ma tale interesse svanisce in riferimento alle esigenze della immediatezza dell’azione cautelare.

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Il testo integrale della sentenza è stato gentilmente messo a disposizione dalla Redazione della Rivista “Justitia” n. 2/2009 – Rassegna di Giurisprudenza Maceratese, edita dall’Ordine degli Avvocati di Macerata che ne cura la relativa pubblicazione e diffusione presso gli iscritti.

Mediazione, conciliazione, gestione non contenziosa dei conflitti ed avvocatura

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Andrea ButiCome segnalato in il 5 ed il 28 maggio dello scorso anno,  (nonché nel bimestrale),  sembra che il legislatore voglia optare per un approccio sistematico alla gestione non contenziosa delle liti civili e commerciali, già in qualche modo suggerito dalla direttiva 52/2008/CE commentata su queste pagine.

Il testo del decreto , ancora provvisorio, esaminato anche  in Guida al diritto del Sole 24 Ore e che ha suscitato reazioni per problemi di eccesso di delega segnalati anche dal Presidente Emerito della Corte Costituzionale Prof. Cesare Mirabelli durante lo  scorso Salone della Giustizia , incide in maniera significativa sul rapporto-cliente avvocato.

Si segnala in particolare:

  • l’obbligo informativo a carico dell’avvocato che dovrebbe segnalare al cliente la possibilità di avvalersi della mediazione
  • la nullità del mandato professionale in cui non si stato assolto (in forma scritta) l’obbligo che precede
  • il deposito obbligatorio in giudizio di detta informativa
  • l’improcedibilità relativa delle azioni giudiziarie che non siano precedute da previo esperimento di un tentativo di conciliazione  (finalizzato appunto alla mediazione) qualora il relativo oggetto attenga a questioni di:

condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari

  • i riflessi sulle spese legali per la parte che abbia immotivatamente rifiutato la proposta conciliativa
  • la possibilità per il giudice di escludere la ripetizione delle spese legali in favore del vincitore qualora il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponda interamente al contenuto della proposta (Art. 13, comma 2).

    Scelte e decisioni: razionalità o emotività?

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    Pensare che una discussione su una questione tecnica (di scelte, di materiali o di prezzo) sia possa o debba risolvere solo in maniera razionale, potrebbe risultare limitativo. Non si può, infatti, di certo negare che emozioni come la collera, la vergogna, l’invidia o molte altre ancora, svolgano un ruolo attivo sia nella fase di nascita del conflitto che nella fase di ricerca di una soluzione di un qualsiasi problema.

    Nella ricerca di una soluzione è facile immaginare quali effetti possono produrre le emozioni durante una riunione o un colloquio: se una o entrambe le parti provano ira, odio, risentimento, paura o altri sentimenti, è ovvio che il loro modo di comunicare e di negoziare ne risentirà più o meno intensamente.

    In entrambi i casi, pertanto, può essere utile acquisire qualche nozione in materia.

    Come funzionano le emozioni?

    Si discute se le emozioni possono essere considerate universali (ossia uguali per tutti gli uomini che si trovano nella stessa situazione o condizione) o se invece esistano diverse varietà di emozioni come mostrano alcuni studi antropologici. Per comodità, considereremo le emozioni come sentimenti tipici provati da tutte le persone che vivono una medesima esperienza, pur consci che si tratta di un discorso scarsamente rigoroso sotto un punto di vista eminentemente scientifico.

    Ciò che più interessa in questa sede non è, infatti, un analisi delle tipologie delle emozioni, quanto invece capire alcuni meccanismi fondamentali e causali.
    Per far ciò occorre volgere l’attenzione alle scienze biologiche ed alla psicologia. Come chiarito dagli esperti “molte se non la maggior parte delle emozioni umane sono suscitate da credenze la cui complessità appare al di fuori della portata degli animali” .

    Le nostre emozioni dipendo cioè da ciò che noi crediamo. Si tratta, dunque del risultato di un processo cognitivo che conduce a fare pareri o valutazioni sulle base informazioni che abbiamo ricevuto o che crediamo di aver ricevuto.

    Si può allora cominciare chiedendoci perché l’emozione è così forte da prendere talvolta il sopravvento e perché, conseguentemente è così difficile da gestire.

    La spiegazione è essenzialmente “biologica”. Il nostro cervello funziona, infatti, in un modo che può essere schematicamente rappresentato come nel disegno che segue.

    Uno stimolo emotivo, provoca l’attivazione di due distinte vie per mediare i segnali sensoriali e le reazioni.
    La prima la “via alta” raggiunge “le aree cerebrali in grado di operare verifiche cognitive” , mentre la seconda, la “via bassa” connette direttamente l’amigdala che è una formazione che ha un ruolo centrale nelle reazione emotive.

    Ciò che rileva in questo schema è che la via bassa è assai più veloce di quella alta: esperimenti su animali di laboratori hanno dimostrato che i segnali corticali verso l’amigdala sono il doppio più veloci di quelli che raggiungono la corteccia sensoriale. Considerato che quest’ultima è la sede in cui viene elaborato un pensiero cosciente (e rende l’uomo consapevole delle proprie scelte ed azioni) e facile comprendere come, in realtà, mentre il pensiero “razionale” sta “lavorando” l’organismo ha già predisposto o messo in atto una reazione che non è frutto di elaborazione cognitiva, ma solo una risposta puramente emotiva.

    Questo meccanismo è dovuto all’evoluzione e serve a consentire reazioni immediate quando non c’è molto tempo per ragionare (scarica di adrenalina, fuga o blocco, come conseguenze di una paura improvvisa). E’ un fenomeno connesso alla sopravvivenza: meglio prendere paura per nulla che non rendersi conto di un pericolo.

    Ma genera effetti non voluti nel mondo moderno, in cui questo meccanismo di “protezione” rischia di innescare reazioni immediate, ma errate.

    Tratto da: Jon Elster, Emozioni forti, Il Mulino (2001)

    NOTA. Il filmato produce degli stimoli emotivi legati all’orrore che suscitano alcune immagini, alla pietà per le vittime, al dramma della guerra; il tutto è acuito da un sottofondo melanconio o fors’anche ossessivo o inquietante. Non è facile trovare le parole per descrivere delle sensazioni e pur volendoci provare ci accorgiamo che prima viene l’emozione e poi la riflessione.

    NOTA LEGALE. Le immagini utilizzate per realizzare il filmato sono tratte da sito worldwariitcms realizzato dagli studenti della Twelve Corners Middle School, Brighton, New York,; dai siti (salvo errori e/o omissioni): http://media.photobucket.com/image/cimitero%20militare%20nettuno/laterradimezzo/Croci-in-fila.jpg, http://www.historyplace.com/worldwar2/timeline/pearl.htm; http://hawaii.gov. La musica è una composizione originale realizzata utilizzando jingle e loop presenti nel software per Mac GarageBand