L’art. 130 del codice privacy (d. lgs. 196/2003) prevede all’art. 24 che:
“L’uso di sistemi automatizzati di chiamata senza l’intervento di un operatore per l’invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale è consentito con il consenso dell’interessato“.
La disposizione di cui al comma 1 si applica anche alle comunicazioni elettroniche, effettuate per le finalità ivi indicate, mediante posta elettronica, telefax, messaggi del tipo Mms (Multimedia Messaging Service) o Sms (Short Message Service) o di altro tipo.
L’art. 167 dello stesso codice prevede, poi : “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque, al fine di trarne per sé o per altri profitto o di recare ad altri un danno, procede al trattamento di dati personali in violazione di quanto disposto dagli articoli 18, 19, 23, 123, 126 e 130, ovvero in applicazione dell’articolo 129, è punito, se dal fatto deriva nocumento, con la reclusione da sei a diciotto mesi o, se il fatto consiste nella comunicazione o diffusione, con la reclusione da sei a ventiquattro mesi”.
Da quanto sopra emerge che per aversi reato devono sussistere le seguenti condizioni:
- la mancanza di consenso espresso a ricevere messaggi email pubblicitarie o per analisi di mercato (non può essere un consenso generico, ma una chiara manifestazione di voler ricevere proprio di tali messaggi);
- il fine di voler profittare ovvero di voler danneggiare il destinatario in capo allo spammer;
- il verificarsi di un nocumento.
La prima condizione è facile da verificare e la prova grava in capo a chi invia i messaggi; la seconda potrebbe essere desunta dal tenore e dal tipo di messaggio (basta infatti il fine di voler raggiungere un profitto: non è quindi necessario che – in concreto – esso sia stato raggiunto); il nocumento potrebbe sussistere sia in relazione all’improprio utilizzo di risorse informatiche o telematiche, sia in relazione ad eventuali stimoli negativi sulla sfera psicologia ed emozionale.
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