Risk analysis e processo: avvocati, probabilità ed errori.

A mio avviso, cause vinte o perse in partenza non esistono: esistono molte o poche probabilità di vincere o di perdere.

Il problema è come effettuare un simile calcolo probabilistico, partendo da un assunto assai sottovalutato, ma matematicamente ineccepibile: le probabilità stimate dall’uno e dall’altro dei contendenti – in un mondo ideale – sommate tra di loro dovrebbero portare al 100%.

E qui cominciano i problemi: se infatti si chiedesse all’avvocato dell’attore ed a quello del convenuto di stimare le probabilità di vittoria, ognuno effettuerebbe una stima delle sue buone chance superiore al 50%. Il che è matematicamente un bel (e irrisolvibile…) problema: se uno stima di vincere al 60%, l’altro dovrebbe considerare di avere solo il 40%; se uno stima il 70%, l’altro dovrebbe stimare 30% e così via..

Invece l’esperienza e la pratica hanno portato ad un risultato sorprendente, sintetizzabile nella cd. “regola del 150%”: quel che si ottiene – mediamente – sommando le probabilità di vittoria dell’attore (75%) e del convenuto (75%, ma anche 80 e 70, 90 e 60 etc..).

Ora, si dirà, “è normale.. che entrambi pensino di vincere, altrimenti non andrebbero in tribunale“: bene, ma i conti non tornano e i litiganti dovrebbero realisticamente pensare, riflettere o sospettare che qualcuno si sbagli: in particolare l’errore facilmente colpirà i legali coinvolti dato che sono loro che effettuano la stima.

Ma, a chi piacerebbe pensare che il proprio avvocato si sbagli !?

Colui che sente di aver ragione, si sente raggirato, offeso o danneggiato potrebbe mai ammettere che il suo avvocato si sbagli? E lo stesso avvocato del danneggiato, raggirato o offeso, potrebbe ammettere di non riuscire a far ottenere ragione o risarcimento al suo cliente?

Dunque proviamo per un momento a concentrarci – sbagliando, ovviamente… – solo sulla parte razionale del problema, lasciando fuori tutti i problemi personali, di comunicazione, di emotività, di relazione..(che siccome contano e molto, non possono essere affatto lasciati fuori, ma questo è un altro discorso…).

  • Come valuta il rischio del giudizio un avvocato?
  • L’avete mai visto fare dei calcoli a tal proposito?
  • O fare un elenco di tutte le cose che potrebbero andare storte in un giudizio?
  • E dopo aver fatto tale elenco, stimare per ogni evento, una probabilità che si verifichi?
  • E dopo ancora, aver immaginato di conseguenza dei diversi scenari in ragione dei diversi eventi?
  • Elaborare un albero decisionale?
  • Procedere all’identificazione dei pericoli (hazard identification)
  • O delle sequenze incidentali per la quantificazione o stima del rischio (risk estimation)
  • Usa tecniche di FTA (Fault Tree Analysis) o ETA (Event Tree Analysis)?

Ma lo fanno tutti!“, si dirà ancora.. ma certo! Non parliamo infatti di avvocati interessati solo alla loro parcella o in conflitto d’interessi, ci mancherebbe, parliamo di avvocati in buona fede e concentrati solo a tutelare l’interesse del cliente.

Certo! Lasciamo quindi fuori tutte quelle ipotesi – invero un po’ spinose da verificare.. – di avvocati in malafede o in conflitto di interessi..

Quel che mi interessa è ..COME lo fanno!?

In maniera approssimativa e sintetica o effettuando uno studio apposito?

Condividendo l’analisi ed i criteri con il cliente?

Pensiamo allora a un pilota di aerei: non ha certo voglia di schiantarsi e di uccidere se stesso e tutti i suoi passeggeri, eppure, gli incidenti aerei si verificano.. Stesso discorso per i medici o per tutti coloro che fanno professioni “pericolose”.. In queste professioni, in effetti si cerca di lasciare ben poco al caso; l’analisi non è approssimativa, ma analitica e scrupolosa. Esistono esperti che studiano e traggono esperienza da ogni incidente per migliorare protocolli e cambiare comportamenti errati.

Eh, ma l’avvocato – si potrebbe replicare – non fa una professione pericolosa..”

A parte il fatto che trattare i dati personali (e un avvocato ne tratta tanti!!) è considerato un’attività pericolosa ai sensi di legge (v. art. 15 d. lgs. 196/2003: “Chiunque cagiona danno ad altri per effetto del trattamento di dati personali è tenuto al risarcimento ai sensi dell’articolo 2050 del codice civile“), direi che il problema sta proprio qui: l’avvocato non è molto avvezzo – e preparato – all’attività di risk analysis o risk management.

Eppure sbaglia e non di rado: non ho dati statistici, ma non è improprio ipotizzare che diverse cause siano state perse perché non si è immaginato un certo evento o il suo verificarsi è stato sotto- (o sopra) valutato.

Quel di cui sto parlando non è una mia folle idea agostana, frutto di insolazione…, ma un problema serio che in altri paesi è anche oggetto di studio proprio da parte dell’avvocatura: e non sto parlando di quella che potrebbe essere definita un “americanata”. The Lawyer Weekly è infatti un settimanale Canadese edito dal 1983 che si occupa di migliorare sotto molteplici aspetti la pratica legale (con particolare riferimento alle competenze cd. extra-legali) su cui è recentemente comparso una articolo dal titolo: “Rise of pricing risk in the legal process” centrato proprio su rischi connessi al processo e sul conseguente impatto economico.

Comunque, americanata o no, negli U.S.A. il problema è stato studiato sin dagli anni ’80 e oggetto di un articolo di Nagel Stuart, dal titolo “Taking Risks in the Judicial Process”  pubblicato sull’  Oklahoma Law Review (1982, 781).

Forse non sarebbe male fare un corso o qualche studio per l’analisi dei rischi.

Stando a quel che risulta da uno studio empirico (ancora U.S.A.) durato circa 40 anni, infatti, l’avvocato dell’attore tende a fare errori in oltre il 60% dei casi e quello del convenuto in poco meno del 25%.

40 pagine piuttosto interessanti…

Riscontri pratici e concreti alla mano, comparando – ad esempio – le offerte “formali” avanzate per evitare il giudizio (ai sensi del codice di procedura civile della California cd. “998 offer” ) e quanto poi effettivamente riconosciuto in sentenza.

Qui in Italia non ci sono studi simili – che io sappia – ma i neuroni non hanno nazionalità (di questo sono abbastanza sicuro 😉 ) e non ho elementi per pensare che il cervello forense nostrano funzioni in modo molto differente..

4 pensieri su “Risk analysis e processo: avvocati, probabilità ed errori.

  1. GM

    Un breve commento di tenore generale per esprimerti la mia ammirazione, da umile praticante, perché nell’ambiente legale che ho finora frequentato, un simile approccio alla professione – come attività che è sì intellettuale, ma che deve strutturarsi ed esercitarsi, all’alba del 2012, alla stregua di ogni altra attività economica-lavorativa (se vogliamo, imprenditoriale) – è del tutto incompreso e difficile da inculcare, nonostante abbia a che fare con avvocati giovani.
    Leggere di questi articoli è come una boccata di aria fresca, è la conferma che c’è in giro qualcuno che la pensa come me su come si dovrebbe lavorare in questo settore.

    Entrando nel merito, credo che una simile mentalità sarebbe utile anche nel settore penale: potrebbe sembrare cinismo, ma se si osserva attentamente la questione, un penalista che coinvolge il proprio assistito in questo tipo di “percorso”, porterebbe a difese meno azzardate e fantasiose, ma più concrete, con giovamento per la credibilità propria, del cliente, del sistema giustizia, con benefici sul piano processuale sia diretti che indiretti.

  2. Andrea B. Autore articolo

    Grazie molte dell’apprezzamento: questa è la benzina che fa andare avanti il blog!
    Nel merito, siamo proprio agli albori, almeno qui in Italia.. la multidisciplinarietà fa quasi paura.. ma noi ..non ci facciamo spaventare ..giusto ? 😉

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