Posta elettronica certificata, firma elettronica (avanzata) e forma scritta.

pecHo sempre pensato che la PEC non consentisse di imputare direttamente  un atto giuridico al titolare della casella stessa a meno che costui non usasse la sua firma digitale per sottoscrivere un eventuale allegato incluso nel messaggio. ( avevo già affrontato il tema: http://dirittodigitale.com/a-proposito-di-identificazione-e-pec-e-davvero-cosi-importante/ e http://dirittodigitale.com/pec-e-identificazione-personale/ ). Ed ho sempre pensato che una PEC non potesse equivalere ad un documento scritto.

E’ vero che il mittente è “identificato” dal fornitore di servizi PEC, ma questa circostanza non crea una connessione univoca con l’atto giuridico contenuto nel messaggio e soprattutto non soddisfa il requisito della forma scritta, posto che il CAD (art. 21, comma 2 bis d. lgs. 82/2005) prevede che il documento informatico sia sottoscritto con firma avanzata, qualificata o digitale a seconda della tipologia di atti. Tale disposizione prevede infatti che:

Salvo quanto previsto dall’articolo 25, le scritture private di cui all’articolo 1350, primo comma, numeri da 1 a 12, del codice civile, se fatte con documento informatico, sono sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica qualificata o con firma digitale. Gli atti di cui all’articolo 1350, numero 13), del codice civile soddisfano comunque il requisito della forma scritta se sottoscritti con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale.

Dunque per stare tranquilli era meglio utilizzare la PEC con dentro un allegato sottoscritto con firma digitale.

Da un po’, però  è entrato in vigore Il DPCM 22 febbraio 2013 (Regole tecniche in materia di generazione, apposizione e verifica delle firme elettroniche avanzate, qualificate e digitali, ai sensi degli articoli 20, comma 3, 24, comma 4, 28, comma 3, 32, comma 3, lettera b), 35, comma 2, 36, comma 2, e 71) che  prevede all’art. 61:

L’invio tramite posta elettronica certificata di cui all’art. 65, comma 1, lettera c-bis) del Codice, effettuato richiedendo la ricevuta completa di cui all’art. 1, comma 1, lettera i) del decreto 2 novembre 2005, recante «Regole tecniche per la formazione, la trasmissione e la validazione, anche temporale, della posta elettronica certificata» sostituisce, nei confronti della pubblica amministrazione, la firma elettronica avanzata ai sensi delle presenti regole tecniche.

Quindi ai sensi di tale disposizione, il privato può avanzare telematicamente istanze alla p.a. (di questo si occupa il citato art. 65 CAD) semplicemente attraverso la PEC e senza necessità di usare una firma avanzata.

C’è anche un’ altra conseguenza.

L’art. 21 comma 2 bis citato qualche riga sopra, prevede che soddisfa il requisito della forma scritta il documento informatico sottoscritto con firma avanzata.

Ora, se la firma avanzata è sostituita a sua volta dalla PEC, se ne potrebbe dedurre che l’uso della PEC consenta di produrre atti scritti….

L’art.61 del DPCM 22.2.2013, però pone due condizioni:

  1. contempla il caso delle istanze inviate alla p.a.
  2. contiene l’incinso “nei confronti della pubblica amministrazione

Due interrogativi emergono:

1) può un DPCM (che è norma secondaria, proveniente da un’autorità amministrativa e non da una legislativa) introdurre una nuova forma di equiparazione tra documento informatico e documento cartaceo non prevista – nè espressamente “delegata” – dalla legge?

Il CAD infatti non prevede che la PEC possa sostituire la firma avanzata. Forse chi ha scritto il DPCM non ha pensato o non ha voluto questa ulteriore conseguenza, ma – se la logica non m’inganna – questo è l’effetto che si verifica….

2) ammesso e non concesso che tale innovazione (niente affatto irrilevante) sia ammissibile in termini di gerarchia delle fonti, si tratterebbe di effetto limitato ai rapporti tra cittadino e p.a.?

Se si, da cosa sarebbe giustificata tale disparità di trattamento?

O al contrario, proprio perché si verificherebbe una disparità di trattamento, quel che vale per la p.a. deve valere anche nei rapporti tra privati?

O, ancora, quel che vale nei confronti della p.a. deve valere  a maggior ragione nei confronti dei privati?

Di fronte a tale scenario, il collega Marco Cuniberti si è chiesto se sia possibile utilizzare una soluzione FEA (Firma Elettronica Avanzata) utilizzando la PEC, fornendo una risposta positiva. Condivido le conclusioni ed anche il percorso argomentativo: la mia però è una domanda un po’ più radicale. Io mi chiedo infatti se l’uso della PEC sia di per sè equivalente all’uso di una FEA sul piano squisitamente giuridico e non su quello operativo.

Mettendo da parte per un momento il quesito pregiudiziale di cui al punto 1 che precede (muovendo dalla considerazione circa la deregulation che “vige” in materia), l’equivalenza mi sembra perfetta nei rapporti tra cittadino e p.a., mentre è più problematica nei rapporti tra privati o tra p.a. e p.a.

A tale ultimo riguardo, nella circolare n. 3 della Ragioneria dello Stato (http://www.rgs.mef.gov.it/_Documenti/VERSIONE-I/CIRCOLARI/2014/Circolare_del_20_gennaio_2014_n_3.pdf) può leggersi (pag. 3 terzultimo paragrafo) che la previsione di cui all’art. 61 DPCM 22.2.2013 “è limitata alla trasmissione mediante casella di posta elettronica certificata personale di cui all’art. 65, comma lett. c-bis del CAD. Con la conseguenza che può escludersi dalla predetta fattispecie l’invio effettuato tramite casella di posta elettronica certificata rilasciata a soggetto diverso da persona fisica, ivi incluse le pubbliche amministrazioni”.

E’ un’interpretazione che rispetta – a mio parere in modo eccessivamente rigoroso  – il solo dato letterale della disposizioni (sia dell’art 61 DPCM 22.2.2013 che dell’art. 65 del CAD).

L’interprete deve infatti considerare anche la ratio della norma e il profilo sistematico, nonchè l’analogia ed i principi generali (art. 12 preleggi).

Quali particolarità possiede allora la comunicazione da un cittadino verso la p.a. che non possiede la comunicazione tra privati o tra p.a.?

Cosa ostacola il ricorso all’analogia?

Una risposta è certamente presente nell’art. 14 delle stesse preleggi che vieta l’interpretazione estensiva o analogica di leggi che “fanno eccezione a regole generali”. Tale disposizione parrebbe confortare il tenore letterale, poiché l’art. 61 DPCM 22.2.2013 deroga effettivamente alle disposizioni di legge (CAD) che consentono l’equiparazione del documento informatico al documento scritto solo se viene usata la firma digitale o la FEA, ma non anche la sola PEC.

Però l’interpretazione deve anche rispettare il principio di ragionevolezza (qui un interessante studio sul punto http://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari/RI_Cartabia_Roma2013.pdf ).

Credo che se un determinato effetto è ammesso dalla legge in un certo tipo di rapporto tra privato e p.a. non possano esserci ostacoli ad utilizzarlo in senso inverso cioè dalla p.a. al cittadino. E’ perché poi escluderlo tra p.a o tra cittadini?
Forse il legislatore ha voluto effettivamente circoscrivere la norma al rapporto tra cittadino e p.a. (e per giunta solo dal basso verso l’alto), ma temo che tale norma possa non resistere al vaglio di ragionevolezza e coerenza sistematica:  sarà forse necessario un intervento della Corte Costituzionale che espunga del tutto la norma dall’ordinamento o che ne individui un’intepretazione rispettosa dei citati principi ?

6 pensieri su “Posta elettronica certificata, firma elettronica (avanzata) e forma scritta.

  1. Avv. Francesco Minazzi

    Che il messaggio PEC non sia un documento informatico è dubitabile, posto che può ricadere nell’art. 20, comma 1bis, CAD. Quindi, come dicevamo col Collega Andrea Lisi in altra sede, ben possibile che la PEC inviata alla PA sia una FEA, giusta previsione del DPCM, tuttavia ciò vale solo per la c.d. PEC-ID, attualmente inesistente, non alle PEC “qualsiasi” rilascate dai gestori oggi.

    Cordialità, Avv. Francesco Minazzi.

  2. Andrea B. Autore articolo

    @Francesco: grazie del commento, in effetti avrei dovuto precisare che il discorso vale solo per la PEC-ID e non anche per la PEC “normale” (anche se dovrebbe essere possibile la “conversione” da PEC “normale” a PEC-ID).
    Continuo a nn capire se questo trattamento speciale solo nei rapporti tra cittadino digitale e PA sia giustificato…

  3. Giancarlo Fichera

    L’ultima versione del programma Adobe consente di compilare un documento in formato pdf apponendovi direttamente la propria firma come su un documento cartaceo, vale a dire proprio in corsivo. Si apre infatti una finestrella al fondo del documento dove con il mouse o con una penna o con il proprio dito si appone la firma. Tale sistema si sta estendendo: ad esempio allo sportello della mia banca non firmo più documenti cartacei così come al trasportatore che mi consegna un pacco firmo su un dispositivo e non su carta. A questo punto un documento allegato a una pec firmato in tal modo può essere considerato originale senza bisogno della firma digitale, secondo voi?

  4. Andrea B. Autore articolo

    @Giancarlo: quella della Banca probabilmente è una soluzione di firma grafometrica, ossia una FEA (Firma Elettronica Avanzata) che deve assicurare:

    1.l’identificazione del firmatario del documento;
    2.la connessione univoca dei dati di firma al firmatario;
    3.il controllo esclusivo del firmatario del sistema di generazione della firma;
    4.la possibilità di verificare che l’oggetto della sottoscrizione non abbia subito modifiche dopo l’apposizione della firma;
    5.la possibilità per il firmatario di ottenere evidenza di quanto sottoscritto;
    6.l’assenza di qualunque elemento nell’oggetto della sottoscrizione atto a modificarne gli atti, fatti o dati nello stesso rappresentati;

    La risposta al suo quesito cambia a seconda dell’ambito in cui deve essere utilizzata.

    L’art. 21 CAD prevede infatti che gli atti indicati dal n. 1 al n. 12 dell’art. 1350 c.c. sono validi solo se viene usata una firma qualificata o digitale: quindi vendita di beni immobili, locazioni ultranovennali, contratti di società, divisioni di beni immobili o transazioni etc..

    Nel caso indicato invece dal n. 13 dello stesso art. 1350 c.c., può essere utilizzata oltre alla firma qualificata e digitale, anche quella avanzata.
    Dunque in sintesi direi che un file firmato con una FEA vale solo per quest’ultimo caso.

    Occorre precisare, però che le soluzioni che nn consnetono di rispettare le condizioni sopra elencate (nn. da 1 a 6), non sono tecnicamente FEA e dunque non sarebbero in alcun caso valide a quel fine. Se Adobe consente il rispetto di tali condizoni lo si può considerare una FEA. L’uso della PEC potrebbe sanare il tutto, ma solo se fosse una PEC-ID (al momento non rilasciata che io sappia).

    In ogni caso nn ci potrei comprare una casa o fare una transazione, ma solo quanto indicato nel predetto n. 13 dell’art. 1350 c.c. ossia “gli altri atti specialmente indicati dalla legge” (rinuncia all’eredità, compromesso o clasuola compromissoria ad esempio)

  5. Avv. Alberto Rossi

    Se la premessa da cui si muove è la problematica della riconducibilità di un atto giuridico al titolare della casella PEC utilizzata per il suo invio, allora l’eventuale firma digitale apposta sul documento mediante il meccanismo di firma offerto dal programma acrobat reader (come suggerito da Giancarlo Fichera nel suo commento), non condurrà al risultato voluto, ed anzi produrrà un semplice “indizio” della provenienza dell’atto.

    Ciò in quanto le regole tecniche dettate in materia (si veda la determinazione 69/2010 DigitPA, recepita poi dal DPCM 22/2013 all’art. 63) prescrivono l’utilizzo dell’algoritmo di firma digitale SHA256, in luogo di quello precedentemente utilizzato, SHA1, che è tutt’ora adottato dall’applicativo Acrobat Reader per l’apposizione delle firme digitali.

    Ne discende che, ad un più attento ed approfondito controllo, la firma digitale generata da acrobat reader su un documento informatico da inviare via PEC, non sarebbe rispondente ai requisiti richiesti dalla normativa tecnica vigente, con tutto ciò che ne consegue in termini di validità, ecc..

    Pertanto il mio sommesso consiglio è di diffidare di questo metodo (acrobat reader) per firmare atti e documenti, soprattutto in tema di PCT, anche per non esporsi a puntigliose eccezioni di qualche avversario particolarmente esperto nel destreggiarsi con strumenti informatici e telematici.

    Saluti

    Alberto Rossi

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