Decreto ingiuntivo e … mancata mediazione

Prendo spunto da un “commento” (anche se sembrava più una richiesta…) di un lettore per affrontare il problema della mancato rilievo officioso dell’improcedibilità legata alla mediazione obbligatoria.

L’impianto legislativo (come spiego qui) in caso di opposizione a provvedimento monitorio fa scattare l’improcedibilità non al momento in cui si propone l’opposizione, ma nel momento – successivo – in cui il giudice è chiamato a pronunciarsi ull’istanza di provvisoria esecutività del decreto opposto.

Quid juris se il giudice non si pronuncia? Fin quando rimane in piedi la questione dell’improcedibilità?

Il d. lgs. 28/2010 tace sul punto, per cui sembra opportuno riferirsi al rilievo dell’improcedibilità in genere (indipendentemente cioè dalla causa che l’ha originato).

In tema di azione personale nei confronti di debitore fallito, ad esempio la Cassazione ha statuito che:

Le questioni concernenti l’autorità giudiziaria dinanzi alla quale va introdotta una pretesa creditoria nei confronti di un debitore assoggettato a fallimento, anche se impropriamente formulate in termini di competenza, sono, in realtà (e prima ancora), questioni attinenti al rito. Pertanto, proposta una domanda volta a far valere, nelle forme ordinarie, una pretesa creditoria soggetta, invece, al regime del concorso, il giudice (erroneamente) adito è tenuto a dichiarare (non la propria incompetenza ma) l’inammissibilità, l’improcedibilità o l’improponibilità della domanda, siccome proposta secondo un rito diverso da quello previsto come necessario dalla legge, trovandosi in presenza di una vicenda “litis ingressus impediens”, concettualmente distinta da un’eccezione d’incompetenza, con la conseguenza che la relativa questione, non soggiacendo alla preclusione prevista dall’art. 38, primo comma, c.p.c. (nella sua formulazione in vigore dopo il 30 aprile 1995), può essere dedotta o rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio. Cass. civ. Sez. I, 23/04/2003, n. 6475; Cass. civ. Sez. I, 13/06/2000, n. 8018

Altri ambiti in cui opera l’improcedibilità per mancato esperimento del tentativo di conciliazione sono quelli relativi alle controversie agrarie e di lavoro. La Cassazione recentemente ha tracciato un distinguo tra le due diverse discipline:

In materia agraria, la necessità del preventivo esperimento del tentativo di conciliazione, secondo quanto previsto dall’art. 46 della legge 3 maggio 1982, n. 203, configura una condizione di proponibilità della domanda, la cui mancanza, rilevabile anche d’ufficio nel corso del giudizio di merito, comporta la definizione della causa con sentenza dichiarativa di improponibilità; diversamente, nella materia lavoristica, alla stregua di quanto stabilito dall’art. 412-bis cod. proc. civ., l’esperimento del tentativo di conciliazione integra una condizione di procedibilità e la sua mancanza una improcedibilità “sui generis”, avuto riguardo al regime della sua rilevabilità ed all’iter successivo a siffatto rilievo. Ne consegue che l’art. 412-bis cod. proc. civ., anche se successivo all’anzidetto art. 46 (siccome introdotto dall’art. 39 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80), giacché reca una disciplina peculiare del processo del lavoro, non può trovare applicazione nel processo agrario, il quale mantiene inalterata la propria diversa ed autonoma regolamentazione positiva dettata dal citato art. 46. (Cassa e decide nel merito, App. Catania, 23/11/2004) Cass. civ. Sez. III, 29/01/2010, n. 2046

Pare allora di potersi assimilare l’improcedibilità in materia lavoristica a quella della mediazione civile, posto che il d.lgs. non contiene norme analoghe a quelle contenute nella l. 203/1982 che prevedono la sentenza di merito per improponibilità.

Anzi, l’art 5 prevede che:

L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, nel primo atto difensivo tempestivamente depositato e può essere rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza

Dunque come “conciliare” questa disposizione con il monitorio?

L’art 5 non pare molto applicabile, perché la prima udienza è stata già tenuta… ma pure il rilievo officioso in ogni stato e grado sembra non del tutto confacente in quanto in contrasto con la ratio dell’art. 5 che vuol limitare chiaramente il rilievo nel giudizio di cognizione sino alla prima udienza ed il giudizio di opposizione è un ordinario giudizio cognizione.

Si potrebbe intendere “prima udienza“, come “prima udienza successiva alla concessione (o negazione) dei provvedimenti circa la provvisoria esecutività del decreto opposto?“.

 

Un pensiero su “Decreto ingiuntivo e … mancata mediazione

  1. Pingback: D. lgs. 28/2010: mediazione obbligatoria e decreto ingiuntivo (incerta coabitazione…) | Dirittomoderno

Lascia una risposta

L'indirizzo email non verrà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *