Collegato alla finanziaria 2009: mediazioni al decollo?

Andrea ButiL’art. 60 della legge 69/2009 contiene diverse disposizioni sulla conciliazione e, per la prima volta, sulla mediazione.

Nel termine di 6 mesi il Governo è stato infatti delegato ad emanare decreti legislativi riguardanti i predetti strumenti di ADR “in ambito civile e commerciale”.

Estensione della conciliazione cd. societaria. Una delle maggiori novità è connessa all’aumentato raggio d’azione degli Organismi di conciliazione creati ed iscritti al Registro di cui agli art. 38-40 del d. lgs. 5/2003.

Di fatto, la conciliazione che prima era limitata alle controversie di diritto societario e bancario, oggi potrà essere utilizzata nell’ambito di qualsiasi diritto disponibile. In prospettiva, dunque, si potrà usare tale procedura per qualsiasi tipo di controversia che sia compromettibile o che possa formare oggetto di transazione, beneficiando di alcuni effetti tipici prima limitati alle sole materie di cui all’art. 1 dello stesso d. lgs. 5/2003: interruzione della prescrizione, sospensione della decadenza, efficacia esecutiva del verbale, riservatezza della negoziazione, agevolazioni fiscali.

Dovere informativo. La lettera n) dello stesso art. 60, dispone che gli emanandi decreti dovranno prevedere “il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione nonché di ricorrere ad organismi di conciliazione”.

Si tratta di un aspetto fondamentale che potrebbe formare oggetto di valutazioni in chiave deontologica o di etica professionale: può infatti accedere che talvolta l’avvocato scelga la soluzione giudiziaria senza aver adeguatamente considerato ed esplorato soluzioni alternative con il proprio cliente.

Ciò potrebbe essere dovuto ad un “interesse di bottega” (quasi in ossequio al vecchio adagio “causa che pende, causa che rende”), oppure ad una ignoranza nel senso rigorosamente latino di mancanza di conoscenza. Quale che sia la spiegazione, la classe forense è chiamata a confrontarsi con nuove disposizioni che sembrano muoversi – senza dirlo espressamente – sul versante del cd. consenso informato: la scelta di adire un tribunale sempre più intasato, dunque, dovrà essere pienamente consapevole e frutto di apposite valutazioni in termini di strategia per la risoluzione della controversia.

Tanto più che la fase “conciliativa” potrebbe avere riflessi anche sulle spese legali dell’eventuale, futuro, giudizio.

Rifiuto dell’accordo e spese legali. La lettera p) individua, infatti, un criterio che farà discutere: la possibilità per il giudice di escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore il quale ha rifiutato un accordo che contemplava un contenuto integralmente corrispondente al provvedimento che chiude il processo.

Non è facile immaginare come potrà valutarsi l “integrale corrispondenza” tra accordo e sentenza anche se è ragionevole ipotizzare come la comparazione sia tanto più facile quanto più siano presenti valori economici da confrontare, mentre possa rivelarsi più difficoltosa nel caso opposto.

In ogni caso l’argomento è “caldo”: da un lato si contrappongono esigenze di “libertà” negoziale e di scelta, mentre dall’altro il Parlamento sembra volersi fare carico della necessità di iniziare a valutare la ragionevolezza delle posizioni negoziali e l’affidamento dell’offerente.

Accade non di rado, infatti, (è plausibilmente una con-causa degli oltre 5.000.000 di processi civili pendenti in Italia) che la parte rifiuti un’offerta ragionevole avanzata dalla controparte per eccessiva competitività soggettiva, perché il conflitto è strumentalizzato o per sovrastima delle proprie chance processuali.

Delicatissimo il ruolo dell’avvocato allora, che, in un mondo sempre meno propenso a “fare causa” (almeno all’estero), dovrebbe oggettivamente valutare non solo le reali possibilità di vittoria, ma anche le concrete condizioni a cui questa verrà raggiunta. Negoziando di conseguenza.

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