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No ai processi strumentali. Le sentenze non servono per cavare le castagne dal riccio…

http://www.ideegreen.it/castagne-proprieta-46680.html

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Leggo un recente provvedimento del Tribunale di Milano in cui si afferma chiaramente che non ogni questione può essere portata in tribunale, ma che soprattutto, è dovere dell’avvocato svolgere un ruolo “protettivo” del minore, arginando il conflitto invece che alimentarlo.

Sono anni che lo penso e lo scrivo. Non sono solo…E’ già qualcosa!

Il Tribunale elenca a titolo di esempio alcuni casi di controversie portate all’attenzione del giudice quali il taglio dei capelli del minore, la possibilità per un genitore di delegare un parente per prelevare il figlio da scuola, l’acquisto di un tipo di vestito piuttosto che un altro o la specificazione di dati di estremo dettaglio riguardo ai tempi di frequentazione.

Così come questi casi, anche la richiesta di precisazione del termine “festività pasquali” e i dettagli relativi agli orari, è inammissibile.

Non avrei saputo trovare esempi migliori per spiegare quello che si sta verificando: data l’incapacità delle parti (i genitori in questo caso) e dei loro avvocati nel gestire il conflitto, lo si “tribunalizza” come nota il filosofo Eligio resta nel suo “Diritto fraterno”.

Si vorrebbe così delegare al giudice la risoluzione di tutti quei molteplici ed incessanti contrasti quotidiani che sono ineliminabili in una relazione interpersonale.

Chiediamoci: ma si può andare da un giudice per un taglio di capelli? Davvero pensiamo che l’art. 24 della Costituzione stia lì per consentire questo uso del diritto? O non è forse un abuso?

Un abuso perpetrato – più o meno consapevolmente è difficile dirlo – dai componenti (solo alcuni, non voglio generalizzare..) di quella stessa categoria che si batte il petto per la tutela dei diritti: nobile e degna battaglia e ci mancherebbe! Qualcuno però deve metterci un freno; in mancanza di pinze etiche che blocchino il disco degli interessi meramente personali e nella latitanza di altri interventi istituzionali, non può che essere un giudice a stabilire il limite tra uso ed abuso del diritto.

Il che marca,  a mio personale avviso, una plateale sconfitta per l’avvocato: non lo poteva capire da solo questo limite? O l’ha volutamente ignorato?

E’ una questione di sussidiarietà su due piani diversi:

  1. Lato-avvocato: il professionista forense dovrebbe accedere al tribunale, solo quando tutti gli altri strumenti di gestione del conflitto (servizi sociali, psicologi e/o terapeuti, eventuale ente affidatario, come nel caso di specie, negoziazione, mediazione familiare o civile..) sono risultati inefficaci. Il tribunale dovrebbe essere la meta finale di un percorso, non la prima e unica tappa o, peggio,  una sorta di scorciatoia.
  2. Lato-magistrato: se l’avvocato o l’avvocatura non comprende o non vede i limiti tra uso ed abuso del diritto, allora interviene il giudice a farglieli individuare.

Un’altra domanda: l’avvocato è il fucile o il carro armato legale del cliente?

L’avvocato non sta nel suo studio a vendere coltelli disinteressandosi dell’uso che l’acquirente ne potrà fare. L’avvocato non è un commerciante che dopo aver venduto il suo prodotto, ha finito la sua missione, con la coscienza pulita e il portafoglio un po’ meno vuoto.

L’avvocato, come il chirurgo, si deve sporcare le mani: dovrebbe optare per una soluzione che bilanci gli interessi in gioco. Direi che sta lì.. apposta…Un’operazione complessa e sgradevole, ma che prima o poi va fatta.

Ai clienti, in casi come questo, andrebbe detto con i giusti modi, che il rapporto coniugale si può sciogliere, ma quello genitoriale no e che non potranno immaginare una relazione in cui ogni piccola o grande bega sarà risolta dal giudice………triangolando i figli……………..

Già conosco l’obiezione forense: “Non è questo che i clienti si vogliono sentirsi dire! E se l’avvocato glielo dicesse, i clienti andrebbero subito a cercare un altro avvocato“.

Ah dimenticavo: l’Italia è una Repubblica fondata sul conflitto d’interessi….

Che poi non è nemmeno vero: il cliente prima o poi scoprirà come stanno davvero le cose e si andrà a lamentare – ovviamente – dal proprio avvocato (che magari proporrà una immediata impugnazione dell’abnorme provvedimento…).

C’è un modo per salvare capra e cavoli, ma  è un’altra piccola rivoluzione e si chiama consenso informato scritto:

Caro cliente se vai in tribunale per una cosa del genere ci sono probabilità minime e comunque inferiori al ….% che la tua domanda venga accolta con conseguente mancata risoluzione del problema in cui sei coinvolto. Questo comporterà un esborso pari ad euro….. (la cifra va messa) per spese legali del sottoscritto avvocato e/o per quelle di controparte…

Ovviamente a leggere questo (che non è una chiacchiera, ma un documento..) il cliente, già preda delle proprie emozioni negative verso la controparte, verrà investito da un senso di rabbia mista a frustrazione e farà per alzarsi dalla sedia con fare stizzito: a quel punto si potrebbe aggiungere: “Vedi caro cliente io ti capisco umanamente, ma la realtà giuridica non la posso cambiare e non può farlo nessuno. E’ tuo diritto andare da un mio collega e farti dare un altro parere: a tal proposito però ti dò un consiglio gratuito: se ti indicherà chance di vittoria superiori alle mie, fattelo mettere per iscritto, come ho fatto io: se non lo farà, chiediti perché...

Dimenticavo una cosa: io non sono un avvocato “normale”: ho letto più libri di comunicazione, negoziazione e gestione del conflitto che di diritto….

La strategia “consenso informato+gestione_emotività_del_cliente” ha richiesto qualche anno per esser emessa a punto.. Non non l’ho partorita in un attimo..

Vi posso assicurare che non c’ho mai perso un solo cliente: se investite del tempo a parlare con lui (però dovete essere un po’ professionisti anche in tema di comunicazione…) riuscite a fargli capire come stanno effettivamente le cose: la trasparenza sul lungo periodo paga sempre.

Togliere le castagne dal riccio è compito prima di tutto del cliente che non può rinunciare alle proprie responsabilità: non essendo tuttavia un professionista, magari non ha le competenze per gestire il proprio conflitto. Quindi subentra  l’avvocato che all’inizio si pungerà un po’ le dita, ma poi, piano piano, diverrà sempre più abile.

Se invece badate solo ad un piccolo interesse immediato e non siete interessati ad un orizzonte temporale ampio, o temete per i vostri polpastrelli, lasciate perdere…

P.S. Qui trovate una copia del mio personale consenso informato che aggiorno di continuo sulla base delle “stranezze” che la vita forense mi propina…

Kafka: un civilista in… fila.

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C’è un avvocato che frequenta poco il tribunale e quelle poche volte che partecipa ad un’udienza civile prova la stessa strana sensazione: quella di essere l’unico ad accorgersi che … qualcosa non va.

Si chiede come sia possibile passare una mattinata intera per fare 5 minuti di verbale… E “produrre”, magari, solo 2 o 3 verbali in una mezza giornata lavorativa..
Tutti gli avvocati a fare la fila parlando del più e del meno; qualcuno scrolla stancamente lo schermo del telefono vagabondando sui social network, quasi nessuno con un computer o un tablet, magari per controllare le email, leggere documenti o sentenze, aggiornarsi…
Una intera massa di professionisti che avanza alla velocità di un bradipo verso un giudice sopraffatto dai fascicoli e dalla ressa.

Si chiede – sorpreso ed anche un po’ preoccupato il nostro – come si possano passare giornate del genere. “Ma che produttività si ha in questo modo? I clienti per cosa pagano, davvero, gli avvocati..?”

Questa situazione genera irrequietezza, conducendo infine ad una allarmata constatazione: tutti quelli che sono in fila sembrano quasi… “assuefatti” …!
Non può credere che si possa godere a stare in quella situazione ed a sentirsi realizzati; non riesce a vedere la loro autostima che cresce. E nemmeno il loro conto in banca: ormai gli avvocati si pagano a “fasi” e non a minuti (tranne che si sia pattuita una parcella con tariffa oraria..).

Eppure stanno tutti lì, come se ci fosse un qualcosa di ineluttabile, immodificabile; quasi un arrendersi ad una realtà che non si può cambiare.

Ad ascoltarne i discorsi, tutti si lamentano delle performance della giustizia civile, eppure tutti continuano a farne parte, volenti o nolenti: la metafora che va per la maggiore in questi casi è quella del tribunale che sarebbe una sorta di autobus con gli avvocati come passeggeri e non autisti o proprietari delle strade…Dunque tutti si lamentano, ma tutti continuano a prendere lo stesso autobus. Se non ogni giorno, probabilmente ogni settimana.

D’altronde è il loro lavoro – continua a pensare – poi si ferma chiedendosi: “Ma è davvero così?
Non è che, invece, i veri passeggeri sono i clienti e che gli avvocati sono più o meno i bigliettai (nel senso che vendono e controllano il titolo di viaggio)? “
E non è forse vero che, senza biglietto, sull’autobus in effetti non si sale (o non si dovrebbe salire…)?”
Non è che si potrebbe prendere, insieme ai clienti, un altro autobus?”
La fregatura è che per fare i bigliettai per questo autobus, ci sono voluti anni di studi universitari, di pratica, impegno, soldi, “sottomissione” ai dominus, alle cancellerie ed alle fotocopiatrici..per non parlare dell’ufficio notifiche..

Dunque visto che si è sudato tanto, non si può riconoscere a se stessi che … non ne è valsa la pena e quindi, obtorto collo, tutti ordinatamente in fila sapendo che (purtroppo?) domani.. ricominceranno.
Non l’ha ordinato il medico di fare l’avvocato, sia chiaro, e per giunta “civilista”, ma ad un certo punto, qualcuno con una voce un po’ soffocata insinua: “O la smettiamo di lamentarci del sistema che critichiamo, oppure smettiamo di usarlo, …almeno quando è possibile

Il fatto è che gli avvocati non pensano a verificare quali pratiche potrebbero essere risolte fuori dal tribunale: non solo quelle da chiudere in transazione col collega, perché quelle sono le più facili, ma quelle che invece si sarebbe voluto definire con un accordo che non si è raggiunto e che invece di finire sul tavolo
del giudice, dovrebbero andare altrove…
L’alternativa è costituita da uno dei diversi sistemi ADR che per comodità possiamo identificare in due procedure; la mediazione e l’arbitrato.

Quest’ultimo assicura tempi brevi e certi (specie se irrituale), una decisione vincolante e un decisore esperto della materia; per converso è più costoso (ma solo nell’immediato..) del processo in tribunale e potenzialmente “pericoloso” se i soggetti nominati come arbitri non sono completamenti autonomi e all’altezza del compito. Nel nostro Paese non ha sinora dimostrato di essere un’alternativa ad alto impatto. Evita di certo quasi tutti i problemi di burocratizzazione descritti sinora.

La mediazione che in altri paesi ha una grande efficacia, in Italia soffre un problema culturale e in parte ideologico: gli avvocati che non sono riusciti a trovare un accordo – ritenendosi esperti in materia di negoziazione – pensano che nessun altro sarà in grado di trovare una soluzione stragiudiziale.

Non viene dunque riconosciuta alla mediazione alcun valore aggiunto anche perché, purtroppo, talvolta nemmeno mediatori sono all’altezza. L’obbligatorietà in questo senso ha creato l’effetto opposto a quello che si cercava di raggiungere: un cambiamento di paradigma, soprattutto mentale, non può essere generato a colpi di decreto.

La soluzione c’è, ma richiede una piccola rivoluzione:

  • riconoscere che il processo dovrebbe essere l’ultima spiaggia, non la prima;
  • l’atteggiamento avversariale tipico del processo è controproducente al tavolo negoziale
  • negoziare in tre è meglio che in due
  • i problemi delle persone non sono puri problemi giuridici
  • le decisioni umane (dei clienti e degli avvocati) hanno una base emotiva
  • senza etica il diritto è in grado di produrre risultati nefasti.

Rivoluzione che passa per la formazione continua: quel che è stato insegnato all’università può e deve essere superato. Certo se poi ai convegni e seminari si va solo per prendere crediti e tutti escono con le stesse identiche idee che avevano quando sono entrati, ogni cambiamento è impossibile…

La colpa non sta ovviamente tutta da una parte: dunque c’è la responsabilità degli organizzatori che continuano ad offrire solo convegni su contenuti giuridici e processuali e quella dei partecipanti che hanno quasi paura a cambiare da soli, magari leggendo qualcosa in materia di comunicazione, gestione del conflitto, negoziazione, problem solving, decision making.

Ricordando Blade Runner: “Io ne ho viste cose che voi avvocati non potreste immaginarvi.. oltre i bastioni di codici e giurisprudenza. E’ tempo… di cambiare.

E-book:L’Italia sarà sanzionata?

Dopo aver risolto a livello nazionale il trattamento disparitario della vendita di libri on ed off-line,  il Governo  dovrà probabilmente affrontare di nuovo la questione dell’aliquota iva degli e-book, in quanto la Corte di Giustizia europea con sentenza del 5 marzo scorso ha accolto il ricorso della Commissione europea contro la Francia e il Lussemburgo, che applicano rispettivamente l’aliquota iva al  5,5% e il 3% per gli e-book.

Come noto, la nuova formulazione dell’articolo 98 della direttiva Iva 2006/112/Ce prevede espressamente che ” le aliquote ridotte sono in ogni caso escluse per i servizi forniti elettronicamente”.  Lo scopo della nuova disposizione europea è determinare l’applicazione nel campo delle vendite on-line delle aliquote ordinarie, in quanto essi sono a tutti gli effetti servizi e non beni. La sentenza ribadisce che “si considera <<prestazioni di servizi>> l’operazione che non costituisce cessione di beni, mentre, a norma dell’articolo 14, paragrafo 1, di tale direttiva, si considera <<cessioni di beni>> il trasferimento del potere di disporre di un bene materiale come proprietario.  Queste le motivazioni alla base della sentenza di condanna della Corte Europea di marzo.

In proposito i giudici europei ribadiscono che il libro elettronico, anche se “ceduto” attraverso un passaggio informatico, non costituisce mai un “bene materiale”. Così facendo anche gli e-book ceduti dai piccoli editori, segnati con il social DRM, vengono assimilati alle piattaforme on-line di Amazon, Apple ed altri; stabilendo che un e-book, per il solo fatto di essere in formato elettronico, non è mai un “bene materiale”.

Analizzando  la questione sotto il profilo del richiamo al principio di neutralità fiscale,  effettuato oltre che  dai governi francese e lussemburghese, anche dalla stessa Corte Ue nella sentenza C-219/13 resa l’11 settembre 2014, i giudici del 5 marzo scorso, hanno sottolineato come tale principio opera laddove si è in assenza di una disposizione non equivoca e l’art. 98 della direttiva iva, a parere dei giudici, “non è una disposizione, che in modo non equivoco, estende l’ambito di applicazione delle aliquote ridotte alla fornitura di libri elettronici.”

Il giudizio della Corte Ue, però, non ha dissipato tutti i dubbi in quanto, con l’applicazione della nuova territorialità Iva, i prestatori B2C applicano l’Iva del Paese dell’acquirente, risolvendo il problema delle grandi società di servizi digitali con sede di comodo in Paesi a fiscalità privilegiata, ma determinano una discriminazione nei confronti delle imprese più piccole e le start up innovative, che nonostante il sistema del Moss, fanno fatica ad individuare l’effettiva residenza dei clienti e a gestire l’intero sistema in autonomia.  Google e gli altri big, si stanno attrezzando, sviluppando software, che calcolano in modo automatico le aliquote in base alla residenza dell’acquirente, mentre i piccoli editori probabilmente subiranno la loro concorrenza.

Se poi si analizzano le disposizioni fiscali sotto il profilo del B2C realizzato da un contribuente minimo, la situazione appare ancora confusa.

Secondo la C.M. n. 36/E/2010 i servizi digitali resi dall’operatore “minimo” italiano a privati consumatori di altri Paesi membri configurerebbero un’operazione interna, non soggetta a Iva, perciò non è richiesta né la registrazione al MOSS, né tantomeno la identificazione Iva nei Paesi di consumo.

Tale disposizione della nostra amministrazione finanziaria, sembrerebbe non compatibile con le istruzioni fornite da altre Autorità fiscali di altri Paesi membri in cui opera il regime di franchigia ex artt. 281 ss. Della Direttiva n. 2006/112/CE.

Nel Regno Unito, infatti, le Autorità hanno precisato che le imprese inglesi con un volume d’affari non superiore a 81.000 sterline (non tenuti a richiedere un numero di partita Iva), se prestano servizi digitali a consumatori di altri Paesi UE, sono obbligate ad applicare la nuova deroga territoriale basata sul Paese del committente, con l’obbligo di registrarsi al MOSS, in alternativa dell’identificazione Iva nei Paesi Ue di consumo.

Non rimane che attendere chiarimenti in merito.

 

legge di stabilità 2015 : e-book iva al 4%

Finalmente con la legge di Stabilità 2015 il Governo ha posto fine ad una disparità di trattamento nelle vendite di libri, che aveva penalizzato non poco le vendite dei cosiddetti e-book. Infatti, fino ad ora i soli libri presenti nella Tabella A parte II iva al 4% erano quelli tradizionali e per i libri in formato elettronico, il venditore era costretto ad applicare l’aliquota al 22%, con un evidente penalizzazione del commercio elettronico di libri. Tale divergenza  contravveniva alle disposizioni Ocse sulla necessità di non prevedere forme di tassazione del commercio elettronico specifiche e di utilizzare la tassazione già presente per le cessioni di beni  analoghi senza internet.

Siamo troppo evoluti?

Risolvere i ConflittiLa domanda potrebbe sembrare insensata, retorica oppure suonare come un ossimoro.

A me invece sembra solo.. la realtà…

Questo almeno è quello che mi è passato per la mente incrociando il bellissimo libro di William Ury, che ho appena finito di leggere, con un toccante documentario dal titolo “Ai confini della civiltà” ambientato in Alaska.

A prima vista sembrerebbe che in queste terre lontane, in cui si pratica un’economia di pura sussistenza basata sulla caccia e strettamente legata alle risorse naturali, vivano popolazioni meno civili di noi che dobbiamo solo recarci al supermercato o in qualche locale per mangiare o dormire.

A ben vedere, però, il titolo potrebbe essere letto esattamente al contrario: non potremmo essere forse noi ai confini della civiltà?

L’episodio di oggi era incentrato sulla morte di George scomparso durante una battuta di caccia lungo un fiume in disgelo (qui alcuni clip in inglese). E’ stato incredibile notare la reazione delle persone: tutta la comunità del villaggio di Tanana – circa 200 abitanti – si è stretta intorno ai parenti di George. Non si è trattato di una visita di cortesia o di porgere le condoglianze, stringere qualche mano per poi tornare alle proprie occupazioni.

No: la comunità ha accolto il dolore e a cercato di trovare un modo per conviverci e superarlo.I protagonisti del documentario, che negli altri episodi apparivano un po’ rozzi e rudi, impegnati in una vita assai dura in cui sembrava esserci poco spazio per l’emotività, si sono rivelati in tutta la loro umanità.

C’è stato chi si è occupato di andare a caccia di un alce per organizzare diginitosamente il tradizionale Potlatch (una cerimonia funebre che contempla anche un pasto in comune) chi ha pensato alla bara, chi a confezionare abiti per il defunto e chi ha scavato la fossa nel duro terreno gelato.

Nessuna delega a terzi; ognuno si accollato il suo ruolo di fronte alla tragedia ed uno dei protagonisti ha detto che era “il primo passo verso la guarigione”.

Tutto molto diretto, duro, ma umano. Profondamente umano.

Non ho potuto evitare di riflettere che io non conosco nemmeno tutti quelli che abitano intorno a casa mia….

Ho pensato che se succede qualcosa da noi, nessuna comunità dà alcun supporto simile: sì, intervengono amici e parenti, ma poi subentra una pletora di delegati (pompe funebri, addetti del cimitero etc..). Spesso non c’è nessuna rete sufficientemente stretta e profonda da poter accogliere il dolore di una morte. Mi sembra tutto molto freddo e formale…

Quella stessa rete di cui parla Ury nel suo libro: una comunità che svolga un ruolo di supporto nei momenti difficili (quella che lui chiama “Terza parte”) con sistemi niente affatto sofisticati o moderni, ma assolutamente efficaci. Certo di fronte alla morte o alla violenza bisogna mettersi in discussione in prima persona, affrontare la dura realtà direttamente, senza delegare ad altri.

Oggi, in questo modo che pensiamo evoluto non c’è più alcuna comunità, c‘è la società: troppo ampia e sfilacciata per funzionare altrettanto bene.

Non sto affatto pensando come era meglio ai vecchi tempi; non voglio minimamente fare qualunquismo; voglio solo stoppare un attimo questo pazzo mondo e chiedermi dove diavolo siamo arrivati.

Non avremo forse superato un invisibile limite?

L’antropologo Robin Dunbar ritiene che non si possono conoscere nel vero senso della parola più di 150 persone (numero di Dunbar): mi sento proprio di condividere questo pensiero.

Forse la visione di Zygmunt Bauman di una società liquida è troppo pessimista e non mancano episodi di autentica solidarietà anche oggi, come ha notato Alberoni: sia come sia, siamo proprio animali sociali che ogni tanto si dimenticano di esserlo…

Se non vogliamo o possiamo pensare alla morte, pensiamo a come gestiamo i nostri conflitti: senza nessun supporto della comunità, senza rispetto o considerazione reciproci, anzi, sempre più accanitamente competitivi, divisi e soli.

Sono sempre più convinto che – oggi più che mai – abbiamo molto  da imparare, ad esempio, da come i Boscimani risolvono i loro conflitti: nascondendo le frecce avvelenate (perché nessuno si faccia male) e parlando, parlando e parlando, finchè non si trova una soluzione.

Non illudiamoci che l’indifferenza o le carte bollate siamo meno pericolose delle frecce: forse non uccidono, ma ci trasformano come persone.

Troppo evoluti per essere umani?