Baia dei pirati: la Cassazione ha sbagliato ? (Part I)

Immagine ritagliata da http://thepiratebay.org/

Si è già scritto molto sull’argomento; ero quindi indeciso sulla necessità di intervenire, ma una discussione in un gruppo di professionisti in ambito ICT, mi ha indotto a fare qualche considerazione per chiarire alcuni aspetti.

La sentenza ha fatto rapidamente il giro della rete; di commenti – come al solito su questi temi – un’infinità..molti off-topics, altri qualunquisti; alcuni giustizialisti e diversi strenui difensori della net-neutrality (magari col portafoglio degli altri, ma questo non conta perché sarebbe bello gonfio..e quindi meritevole di ..dieta..).

In pochi (mi metto tra questi) seppure un po’ a malincuore hanno però riconosciuto che la motivazione, in punto di diritto è corretta.

Al momento non sono in grado di dire se ciò sia un bene o un male.. E ciò mi crea una sorta di “dissociazione”..

Da giurista

Non vorrei fare un discorso sulla responsabilità degli intermediari, poiché, il metodo “generalizzante” può condurre a risultati insoddisfacenti: credo, infatti, che trattandosi di sentenza resa in giudizio penale, possano essere comparati solo altri casi analoghi, in cui siano contestate le medesime imputazioni, poiché ogni reato ha struttura e funzione proprie.

Vanno escluse nel caso specifico, poi, anche valutazioni sulla libertà di espressione che talvolta sembrano “drammatizzare” i toni della discussione, senza apportare un significativo valore esegetico.Ciò per due motivi:

  • condividere musica protetta (che ci piaccia o no) è reato, e non credo che l’art. 21 della Costituzione possa fungere da scriminante, poiché non pare essere questa un’attività che contempla la produzione e diffusione di proprie opinioni
  • quando è davvero in discussione la libertà di espressione (v. sentenza di Modica o Firenze) non è contestata una violazione della legge sul diritto d’autore.

Cosa rimane?

L’analisi della motivazione della sentenza, che vorrei splittare in 2: primo se sussiste il concorso di TPB (Part I), e poi come può essere applicato il “sequestro” ai siti (Part II…di prossima pubblicazione).

Andando all’essenziale, direi che la sentenza – sul primo aspetto – pare, come detto, sostanzialmente esente da errori.

E’ corretta seppure sulla base di una norma del 1938: “Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita, salve le disposizioni degli articoli seguenti”

L’art. 110 c.p. (sopra citato) che è alla base della decisione, in pratica, non distingue (tranne casi che qui non rilevano) tra belli o brutti: chiunque concorre paga. E paga allo stesso modo poiché la norma in questione non fraziona troppo  il cd. “apporto causale”: TPB ha “agevolato” la commissione del reato che, detto per inciso è anche quello previsto dalla lett. a bis  dell’art. 171 l. 633/1941 che punisce chiunque: ” mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta, o parte di essa”. Di conseguenza non è necessario il fine di lucro (non richiesto dalla norma appena richiamata).

Sembrerebbe avvertirsi una mancanza di normativa adeguata alla situazione socio-tecnologica. Parrebbe lo stesso discorso affrontato per il direttore responsabile del blog: attenzione non sto paragonando i due casi, che sono e restano giuridicamente diversissimi, sto solo dicendo che sembrano figli della stessa madre. In quel caso, però, la norma era stata illegittimamente”dilatata”, mentre in questo caso si è interpretato il 110 c.p alla luce della Direttiva 2000/31/CE recepita con d. lgs. 70/2003.

Anche con questa illuminazione, però, le cose non cambiano, poiché la Suprema Corte sostiene che TPB non poteva non sapere: la sua attività cioè non poteva  essere “completamente agnostica“. Difficile contestare infatti che non si sapesse che parte (non piccola..) dei file scaricati avessero una provenienza illecita.

Attenzione ora a fare il paragone con coltelli e fucili: è vero che il coltello da cucina venduto liberamente può servire per affettare la carme o uccidere qualcuno. Il fatto è che il primo fine che viene “normalmente” perseguito  e , quindi, giustamente presunto dal commerciante di coltelli al momento della vendita. Passiamo al fucile: stesso discorso, con ulteriore specificazione delle norme di P.S. che qui mancano.

Certo che in entrami i casi, se entrasse in negozio  un potenziale acquirente con un qualcuno sottobraccio trattentuo con forza o legato e si rivolgesse allo stesso commerciante dicendo: “PRESTO !! DAMMI un coltello (o una pistola) che devo uccidere questo…” la vicenda avrebbe altra conclusione in ipotesi di vendita del coltello e morte dell’ostaggio….

Quindi per evitare di ricadere nel 110 c.p. bisognerebbe dimostrare che l’uso normale, consueto, maggioritario e quindi probabile e plausibile di quella rete P2P sia lecito, cioè  che si scambino Mp3 e simili..legali.

Non ho dati al riguardo, ma posso immaginare che esistano sufficienti elementi a fondare il dubbio: ecco quest’ultima è la parolina magica. Siamo, infatti, in sede di sequestro e non di giudizio pieno, ergo la cognizione non è completa, ma approssimata: il giudice concede il cautelare perché ha dei sospetti – confermati da indizi – non delle certezze.

Tanto basta in questa sede. In dibattimento si vedrà; con prove alla mano si potrebbe giungere ad una condanna, senza, (in teoria) all’assoluzione

Però non spariamo sul pianista..non è lui che scrive la musica..

Da utente della rete

Cambio ruolo, non parlo più da giurista, ma da utente della rete. Mi proietto nel futuro di qualche anno e vedo uno scenario terribile: implementando i principi indirettamente emersi in seguito alle applicazioni delle norme esaminate e grazie a qualche legge “liberticida”, frattanto emanata e volta a “schedare” blog e blogger, siamo da punto e daccapo: i siti non sono più liberi.

Come non è libera la radio che pure era libera negli anni ’70 (mitici!).

Come non è libera la televisione che, invece non lo è mai stata…

Insomma, godiamoci questi blog liberi finchè possiamo.

Ho paura.

Sì, perché, se vado avanti ancora di quale anno mi vedo in un mondo in cui, non solo si controllano (di nuovo) i media e quindi l’informazione (con un rigurgito di determinismo tecnologico) ma..mi ritrovo addirittura in Matrix..Una realtà artefatta  e difficile da riconoscere come tale: bisognerà inventare la carboneria telematico-informativa del terzo millennio con TOR e sue evoluzioni, districandoci tra filtri e censure?

Pessimista ? Può darsi ..Visionario ?..anche..

Fin dalla prima volta che ho visto Blade Runner ho sempre pensato che un giorno avremmo avuto i replicanti e,.. considerati i progressi della tecnologia non mi pare chi siano molto lontani..

Se il buongiorno si vede dal mattino..

P.S. Gli scrittori di fantascienza sono solo persone con una vista lunga, anzi, lunghissima…

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