ADR e pubblica amministrazione

L’utilizzo di sistemi alternativi di risoluzione delle controversie, tra cui a puro titolo esemplificativo possono annoverarsi figure che spaziano dalla conciliazione facilitativa o mediation, alle diverse forme di arbitrato (fast arbitration, baseball arbitration), da parte della pubblica amministrazione in senso lato, pone quei problemi tipicamente connessi alla disponibilità dei diritti in materia di transazione e quelli derivanti dall’eventuale responsabilità per aver negoziato una soluzione concordata, in luogo di una sentenza vincolante dell’autorità giudiziaria.

1. In linea di massima si potrebbe sostenere che la pubblica amministrazione per molti versi tenda sempre più a comportarsi come un privato, sia per ragioni “intrinseche” che esulano dall’economia dell’argomento trattato, ma che costituiscono motivo valido ed indiscutibile: basti considerare i giovamenti auspicabili (in parte ottenuti) in termini di gestione e management o di snellimento e trasparenza dell’azione amministrativa, sia perché il dato legislativo – ragione “estrinseca” – è chiaramente orientato in questa direzione: basti pensare alla recentissima approvazione del disegno di legge volto a modificare in parte l’impianto della 241/1990 prevedendo a livello generale che “le amministrazioni pubbliche agiscono utilizzando gli strumenti di diritto privato, a meno di una differente disposizione di legge: una scelta che permette ai cittadini di porsi su un piano di parità con la p.a.”1. Anche la giurisprudenza è oramai orientata a ridurre sempre di più i “privilegi” della p.a. rispetto alle posizione soggettiva dei privati: storica al riguardo la sentenza del Massimo Consesso n. 500/1999 che ha stabilito per la prima volta (ed entro certi limiti) il risarcimento per i danni sofferti dal privato come conseguenza della violazione di un interesse legittimo.

Senza dimenticare – al riguardo – l’impatto della legge 30/1988, la quale stabilendo la competenza esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblico impiego, ha riconosciuto che “il giudice ordinario è svincolato dalla c.d. “pregiudiziale amministrativa”: può cioè conoscere della illegittimità del provvedimento autoritativo lesivo per disapplicarlo ai fini dell’accoglimento della pretesa risarcitoria senza essere vincolato alla pronuncia del giudice amministrativo.” (stessa Cass. 500/1999).

Ancora in materia di pubblico impiego, poi, il comma 8 della l. 165/2001, prevede espressamente che “la conciliazione della lite da parte di chi rappresenta la pubblica amministrazione, in adesione alla proposta formulata dal collegio di cui al comma 1, ovvero in sede giudiziale ai sensi dell’articolo 420, commi primo, secondo e terzo, del codice di procedura civile, non può dar luogo a responsabilità amministrativa”2.

Sempre maggior riconoscimento, dunque, della posizione di diritto soggettivo del soggetto privato che si relaziona con la p.a. e sempre maggior parificazione – allora – tra p.a. e privato.

2. Fermi restando i limiti che incontrano anche i privati al momento di stipulare una transazione e chiarito dunque che una conciliazione o una qualsiasi altra soluzione in ambito ADR sarà possibile solo su diritti disponibili (come avviene d’altronde nell’arbitrato), con esclusione, perciò di controversie in materia di stato e capacità delle persone, procedure concorsuali o obbligatorie e per le discipline cd. inderogabili, non resta che affrontare il problema dell’eventuale responsabilità derivante dall’aver raggiunto una transazione, invece di attendere l’esito giurisdizionale vincolante.

Per quanto concerne la responsabilità contabile e la sussistenza del danno cd. erariale, è essenziale richiamare il disposto dell’art. dall’art. 3, comma 1°, punto 1, lett. a) del d.l. 23 ottobre 1996 n. 543, coordinato con la legge di conversione 20 dicembre 1996 n. 639, recante “disposizioni urgenti in materia di ordinamento della Corte dei Conti”, di modifica dell’art. 1, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, che recita: “La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, ferma restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali”.

In prima istanza, va da sé, quindi, che responsabilità potrà aversi solo per l’ipotesi in cui la transazione sia stata raggiunta con dolo o colpa grave, per cui nel caso che la bontà della scelta sia dimostrabile in termini oggettivi, magari assistita da idoneo parere tecnico-legale, non si dovrebbero attendere conseguenze negative. Inoltre, si può notare come anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato riconosca legittima la conclusione di un accordo transattivo da parte della p.a., allorquando stabilisce che: “illegittimamente il Coreco annulla la deliberazione comunale di approvazione della transazione alla quale il Consiglio comunale dichiara di voler addivenire e che avrebbe potuto costituire valido titolo di conciliazione giudiziale dinanzi al pretore, presso il quale era in corso una vertenza, in relazione alle prestazioni lavorative effettuate a contratto, per determinate ore giornaliere, in regime incontestato di locatio operis, che non possono rimanere senza retribuzione, a prescindere dai profili di eventuale responsabilità amministrativa e contabile degli amministratori locali, poiché lo strumento transattivo costituisce in tal caso l’unica soluzione idonea a risolvere il contenzioso in atto a disposizione dell’ente locale” (Consiglio Stato, sez. V, 25 giugno 2002, n. 3436).

Ed ancora, nel stesso solco, anche la giurisprudenza contabile: “Costituisce atto che esprime discrezionalità di merito ed è, comunque, esente da colpa grave, la stipula di una transazione effettuata dal direttore amministrativo di un’università su conforme parere dell’Avvocatura dello Stato”.(Corte Conti, sez. II, 26 giugno 2002, n. 212/A).

La stessa giurisprudenza di Cassazione a Sezioni Unite, riconosce espressamente che “la Corte dei conti, nella sua qualità di giudice contabile, può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici dell’ente pubblico; ma, per non travalicare i limiti esterni del suo potere giurisdizionale, una volta accertata tale compatibilità, non può estendere il suo sindacato all’articolazione concreta e minuta dell’iniziativa intrapresa dal pubblico amministratore, la quale rientra nell’ambito di quelle scelte discrezionali di cui la legge stabilisce l’insindacabilità, e può dare rilievo alla non adeguatezza di mezzi prescelti dal pubblico amministratore solo nell’ipotesi di assoluta ed incontrovertibile estraneità dei mezzi stessi rispetto ai fini” (cfr., da ultimo, Cass. Civ. Sez. Unite 6.5.2003, n. 6851).

La giurisprudenza del Consiglio di Stato, d’altronde, ammette la possibilità di sindacare la scelta discrezionale, “solo ove questa presenti palesi errori di fatto, aspetti di manifesta irrazionalità ovvero evidenti contraddizioni logiche” (cfr. Cons. Stato Sez. IVa 30.7.2003, n. 4409, Sez. Va 26.1.2000, n. 345 e Sez. IVa 20.10.1997, n. 1715).

Di fronte ad accuse di resistenza velleitaria in giudizio (altresì conosciuta come lite temeraria) la stessa Corte dei Conti riconosce “che la temerarietà della lite deve essere ravvisata nella coscienza dell’infondatezza della domanda o nel difetto della normale diligenza per l’acquisizione di detta coscienza e la relativa responsabilità è da ritenere sussistente qualora per colpa consistita nella mancanza di normale prudenza nel prevedere l’esito della lite, venga posta in essere una condotta processuale avventata e priva di giustificazione” (Corte dei Conti Sentenza n. 938/2004 del 19 luglio 2004 – Sezione giurisdizionale Veneto).

Dunque, con valutazione ex ante (ponendosi cioè nella stessa condizione e situazione in cui venne effettuata la scelta in favore di una transazione ovvero di proseguire il giudizio) si potrà e dovrà semplicemente valutare, prescindendo dall’esito della lite che è per definizione aleatorio, se la decisione di optare per una transazione, un accordo bonario o una qualsiasi forma di rinegoziazione del rapporto giuridico deterioratosi in conflitto giuridico/giudiziario, sia:

1)di merito ossia discrezionale e, dunque, insindacabile;

2)non irragionevole, irrazionale od illogica;

3)non estranea alle finalità e metodologie istituzionali, dirette o indirette, dell’ente pubblico;

4)supportata da adeguate ed oggettive valutazioni tecnico-giuridiche (che possono benissimo mancare in capo ad organi di governo in senso ampio) o da pareri (sia interni, come le funzioni consultive che l’art. 97 del T.U. degli enti locali attribuisce al segretario comunale, che esterni, come quelli resi dal legale che assista l’amministrazione)

Entro questi limiti e con la dovuta cautela, dunque, è possibile introdurre i diversi modelli di ADR anche all’interno delle amministrazioni pubbliche.ADFR

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