Nelle relazioni personali, professionali ed in particolare nei rapporti tra imprese o con i consumatori, le controversie sono un elemento inevitabile. I gravi diretti ed indiretti costi ed i ritardi del contenzioso tradizionale possono invece essere evitati ricorrendo in caso di lite a procedure di risoluzione delle controversie alternative al processo civile, che consentono di risolvere in tempi brevi, a costi contenuti (ed in ogni caso fissi, dunque, preventivabili con esattezza) e, soprattutto in maniera più conforme agli effettivi interessi delle parti, ogni tipo di vertenza civile e commerciale. Tra questo procedure comunemente dette di “Risoluzione Alternativa delle Controversie” (Alternative Dispute Resolution), spicca per importanza e diffusione la conciliazione (mediation) che, ove condotta da esperti della materia, consente di gestire il contenzioso, al pari di ogni altra problematica aziendale, secondo criteri di efficienza manageriale.

Il ricorso alle procedure di ADR è in costante crescita, al punto che molte tra le imprese più importanti hanno già fatto di queste procedure una vera e propria politica aziendale di dispute management, ispirata all’obiettivo di contenere i costi e migliorare la gestione delle relazioni con i clienti, i fornitori e i propri dipendenti. Inoltre, a livello delle legislazioni nazionali e comunitarie, si sta assistendo negli ultimi anni ad una costante promozione della conciliazione stragiudiziale professionale, il cui previo tentativo, talvolta, diviene persino condizione necessaria perché i litiganti possano adire la giustizia ordinaria.

Questo processo è culminato, in Italia, con l’introduzione per la prima volta nel nostro ordinamento – ad opera del d. lgs. 5/2003– di principi propri della mediation, quali la riservatezza, l’imparzialità e la neutralità, applicati alla conciliazione nel neoriformato diritto societario.

Il ricorso alla conciliazione (si pensi a servizi resi dalle Camere di Commercio in settori specifici, come la subfornitura, o le liti B2C,) si inserisce in questo contesto; sinora le esperienze hanno portato risultati altalenanti anche per il fatto che non esiste ancora una cultura della “soluzione non contenziosa” e la conoscenza delle tecniche necessarie per condurre con successo un tentativo di conciliazione non è ancora sufficientemente diffusa né studiata.

Anche la formazione universitaria sta iniziando a rivolgersi a tale settore, nell’ambito della formazione post-laurea, per cui cominciano a diffondersi seminari, master ed insegnamenti sull’argomento .

Con l’introduzione in tale scenario degli strumenti e delle risorse offerte dall’ICT, si è assistito alla nascita di metodi alternativi di risoluzione “elettronici” o digitali delle controversie che spaziano dall’EDR (electronic dispute resolution) all’ODR (on-line dispute resolution). Nella realtà nazionale tale forme di risoluzione sono ancora relativamente poco note ed impiegate, mentre in settori specifici quali, elettivamente quello del commercio elettronico, diversi e-merchant ed utenti stanno già da qualche tempo utilizzando con reciproca soddisfazione sistemi elettronici di composizione negoziale delle controversie sorte nel mercato virtuale: SquareTrade – in partnership con eBay – ha, ad esempio, risolto in cinque anni circa 200.000 dispute.

Le implicazioni che ne derivano, non riguardano solo l’uso delle tecnologie digitali nell’impiego di strumenti “tradizionali” (come accade nelle mediazioni o negoziazioni in videoconferenza o nello scambio di documenti informatici per mezzo della telematica), ma aprono affascinati prospettive legate all’impiego di sistemi di knowledge management nel percorso di composizione della lite ed all’applicazione di teorie matematiche e fisiche (teoria dei giochi, della complessità, l’equilibrio di Nash, etc.) nello studio delle dinamiche negoziali, con riflessi anche sul versante dell’analisi economica del diritto e del conflitto.

Il ricorso all’azione in tribunale può essere, infatti, il risultato di una fallace valutazione delle alternative determinata, semplicemente, da una comunicazione inefficace o dalla erronea gestione e scambio delle informazioni più che da una reale contrapposizione di interessi: l’ODR può, allora contribuire – quantomeno – a fornire una conveniente occasione (il servizio si paga, normalmente, solo se ha successo) per tentare da soli una soluzione non eteronoma (come il processo o l’arbitrato) e senza scomodare i complessi e costosi meccanismi connessi alla giustiziabilità dei diritti. E senza spostarsi di casa o dall’ufficio.

In fondo, prevenire è, almeno tendenzialmente, meglio che curare.

Evoluzione storica del fenomeno ADR

L’affermarsi dei sistemi ADR può rappresentarsi con la metafora delle “onde” creata da Cappelletti e Garth. La prima onda, mossasi negli anni ’60, aveva condotto all’introduzione di istituti come il gratuito patrocinio, con l’obiettivo di superare gli ostacoli di tipo economico all’accesso alla giustizia; la seconda onda, di qualche anno successiva, si era spiegata a tutela dei diritti ed interessi collettivi grazie all’introduzione delle class actions; l’ultima onda, a ridosso degli anni ottanta, aveva portato alla crescita dei sistemi di Alternative Dispute Resolution (ADR) come risposta all’inadeguatezza delle procedure contenziose tradizionali .

Forme di ADR vengono riconosciute oggi, anche nei paesi dell’Europa continentale e non solo come paradigma di strumenti extra processuali per la risoluzione delle liti, ma anche come vero e proprio sistema che interagisce strettamente e funzionalmente con la giustizia tradizionale. Non si tratta, affatto, come invece si potrebbe pensare, di una dicotomia (auto-elidente) pubblico-privato, quanto piuttosto della necessità di valutare attentamente l’adeguatezza dei tradizionali sistemi di risoluzione delle liti a tutelare effettivamente e raggiungere determinati interessi dei litiganti quali quelli connessi alla determinazione non eteronoma e pacifica dei conflitti. Si deve al riguardo notare come non venga in rilievo alcuna implicazione irenistica, dovendosi, piuttosto, concentrare – assai più prosaicamente – il focus sui costi diretti e soprattutto indiretti legati all’inefficienza e all’insoddisfazione, tipici ed imprescindibili di tutti i sistemi basati su una giustizia che sin dalle più risalenti manifestazioni iconografiche ha sempre mantenuto i propri caratteri precipui. In particolare la giustizia è – di norma – bendata e, dunque, se non guarda in faccia a nessuno, difficilmente comprenderà interessi, esigenze e timori; in secondo luogo impugna una bilancia sintomo di equità, laddove talvolta tale caratteristica comporta solo una reciproca insoddisfazione; infine, impugna una spada e, come la radice latina ben lascia intuire, essa non potrà che apprestarsi ad operare un taglio e, difficilmente, questa resezione sarà indolore. Ogni sistema giurisdizionale, che a stento può staccarsi da tale schema esemplificativo, muove dal presupposto, dunque, che ci sia un unico colpevole o responsabile da ricercare e sanzionare. Questa ricerca, in realtà, oltre che essere dispendiosa, rischia di essere anche inefficace e, perfino, inutile tante volte quante il problema si innesti in un processo di comunicazione cd. circolare. Si può allora intuire che la soluzione finale sia spesso sganciata dalla logica torto/ragione e sia la risultante di valutazioni para-giuridiche o meta-giuridiche. Nihil sub sole novi, dunque – si potrebbe dire – ricordando che secondo un vecchio adagio di vecchi avvocati è da preferirsi “una cattiva transazione ad una buona sentenza“, specie se questa viene rilasciata dopo decenni, con costi non ripagabili e non è più in grado di incidere nella realtà fattuale.

La novità risiede nel fatto, allora, che oggi esistono strumenti per ottenere una transazione buona e non cattiva.

Un metodo per tentare di raggiungere tale risultato, consiste nell’impiego del citato terzo professionista (mediator) che sia in grado di annullare eventuali deficit nelle performance negoziali, ma anche di aggirare le cd. barriere negoziali, come la svalutazione reattiva o gli effetti deleteri di quelle che gli psicologi definiscono self-fulfilling prophecy.

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