No ai processi strumentali. Le sentenze non servono per cavare le castagne dal riccio…

http://www.ideegreen.it/castagne-proprieta-46680.html

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Leggo un recente provvedimento del Tribunale di Milano in cui si afferma chiaramente che non ogni questione può essere portata in tribunale, ma che soprattutto, è dovere dell’avvocato svolgere un ruolo “protettivo” del minore, arginando il conflitto invece che alimentarlo.

Sono anni che lo penso e lo scrivo. Non sono solo…E’ già qualcosa!

Il Tribunale elenca a titolo di esempio alcuni casi di controversie portate all’attenzione del giudice quali il taglio dei capelli del minore, la possibilità per un genitore di delegare un parente per prelevare il figlio da scuola, l’acquisto di un tipo di vestito piuttosto che un altro o la specificazione di dati di estremo dettaglio riguardo ai tempi di frequentazione.

Così come questi casi, anche la richiesta di precisazione del termine “festività pasquali” e i dettagli relativi agli orari, è inammissibile.

Non avrei saputo trovare esempi migliori per spiegare quello che si sta verificando: data l’incapacità delle parti (i genitori in questo caso) e dei loro avvocati nel gestire il conflitto, lo si “tribunalizza” come nota il filosofo Eligio resta nel suo “Diritto fraterno”.

Si vorrebbe così delegare al giudice la risoluzione di tutti quei molteplici ed incessanti contrasti quotidiani che sono ineliminabili in una relazione interpersonale.

Chiediamoci: ma si può andare da un giudice per un taglio di capelli? Davvero pensiamo che l’art. 24 della Costituzione stia lì per consentire questo uso del diritto? O non è forse un abuso?

Un abuso perpetrato – più o meno consapevolmente è difficile dirlo – dai componenti (solo alcuni, non voglio generalizzare..) di quella stessa categoria che si batte il petto per la tutela dei diritti: nobile e degna battaglia e ci mancherebbe! Qualcuno però deve metterci un freno; in mancanza di pinze etiche che blocchino il disco degli interessi meramente personali e nella latitanza di altri interventi istituzionali, non può che essere un giudice a stabilire il limite tra uso ed abuso del diritto.

Il che marca,  a mio personale avviso, una plateale sconfitta per l’avvocato: non lo poteva capire da solo questo limite? O l’ha volutamente ignorato?

E’ una questione di sussidiarietà su due piani diversi:

  1. Lato-avvocato: il professionista forense dovrebbe accedere al tribunale, solo quando tutti gli altri strumenti di gestione del conflitto (servizi sociali, psicologi e/o terapeuti, eventuale ente affidatario, come nel caso di specie, negoziazione, mediazione familiare o civile..) sono risultati inefficaci. Il tribunale dovrebbe essere la meta finale di un percorso, non la prima e unica tappa o, peggio,  una sorta di scorciatoia.
  2. Lato-magistrato: se l’avvocato o l’avvocatura non comprende o non vede i limiti tra uso ed abuso del diritto, allora interviene il giudice a farglieli individuare.

Un’altra domanda: l’avvocato è il fucile o il carro armato legale del cliente?

L’avvocato non sta nel suo studio a vendere coltelli disinteressandosi dell’uso che l’acquirente ne potrà fare. L’avvocato non è un commerciante che dopo aver venduto il suo prodotto, ha finito la sua missione, con la coscienza pulita e il portafoglio un po’ meno vuoto.

L’avvocato, come il chirurgo, si deve sporcare le mani: dovrebbe optare per una soluzione che bilanci gli interessi in gioco. Direi che sta lì.. apposta…Un’operazione complessa e sgradevole, ma che prima o poi va fatta.

Ai clienti, in casi come questo, andrebbe detto con i giusti modi, che il rapporto coniugale si può sciogliere, ma quello genitoriale no e che non potranno immaginare una relazione in cui ogni piccola o grande bega sarà risolta dal giudice………triangolando i figli……………..

Già conosco l’obiezione forense: “Non è questo che i clienti si vogliono sentirsi dire! E se l’avvocato glielo dicesse, i clienti andrebbero subito a cercare un altro avvocato“.

Ah dimenticavo: l’Italia è una Repubblica fondata sul conflitto d’interessi….

Che poi non è nemmeno vero: il cliente prima o poi scoprirà come stanno davvero le cose e si andrà a lamentare – ovviamente – dal proprio avvocato (che magari proporrà una immediata impugnazione dell’abnorme provvedimento…).

C’è un modo per salvare capra e cavoli, ma  è un’altra piccola rivoluzione e si chiama consenso informato scritto:

Caro cliente se vai in tribunale per una cosa del genere ci sono probabilità minime e comunque inferiori al ….% che la tua domanda venga accolta con conseguente mancata risoluzione del problema in cui sei coinvolto. Questo comporterà un esborso pari ad euro….. (la cifra va messa) per spese legali del sottoscritto avvocato e/o per quelle di controparte…

Ovviamente a leggere questo (che non è una chiacchiera, ma un documento..) il cliente, già preda delle proprie emozioni negative verso la controparte, verrà investito da un senso di rabbia mista a frustrazione e farà per alzarsi dalla sedia con fare stizzito: a quel punto si potrebbe aggiungere: “Vedi caro cliente io ti capisco umanamente, ma la realtà giuridica non la posso cambiare e non può farlo nessuno. E’ tuo diritto andare da un mio collega e farti dare un altro parere: a tal proposito però ti dò un consiglio gratuito: se ti indicherà chance di vittoria superiori alle mie, fattelo mettere per iscritto, come ho fatto io: se non lo farà, chiediti perché...

Dimenticavo una cosa: io non sono un avvocato “normale”: ho letto più libri di comunicazione, negoziazione e gestione del conflitto che di diritto….

La strategia “consenso informato+gestione_emotività_del_cliente” ha richiesto qualche anno per esser emessa a punto.. Non non l’ho partorita in un attimo..

Vi posso assicurare che non c’ho mai perso un solo cliente: se investite del tempo a parlare con lui (però dovete essere un po’ professionisti anche in tema di comunicazione…) riuscite a fargli capire come stanno effettivamente le cose: la trasparenza sul lungo periodo paga sempre.

Togliere le castagne dal riccio è compito prima di tutto del cliente che non può rinunciare alle proprie responsabilità: non essendo tuttavia un professionista, magari non ha le competenze per gestire il proprio conflitto. Quindi subentra  l’avvocato che all’inizio si pungerà un po’ le dita, ma poi, piano piano, diverrà sempre più abile.

Se invece badate solo ad un piccolo interesse immediato e non siete interessati ad un orizzonte temporale ampio, o temete per i vostri polpastrelli, lasciate perdere…

P.S. Qui trovate una copia del mio personale consenso informato che aggiorno di continuo sulla base delle “stranezze” che la vita forense mi propina…

Kafka: un civilista in… fila.

udienza.001-001

 

 

C’è un avvocato che frequenta poco il tribunale e quelle poche volte che partecipa ad un’udienza civile prova la stessa strana sensazione: quella di essere l’unico ad accorgersi che … qualcosa non va.

Si chiede come sia possibile passare una mattinata intera per fare 5 minuti di verbale… E “produrre”, magari, solo 2 o 3 verbali in una mezza giornata lavorativa..
Tutti gli avvocati a fare la fila parlando del più e del meno; qualcuno scrolla stancamente lo schermo del telefono vagabondando sui social network, quasi nessuno con un computer o un tablet, magari per controllare le email, leggere documenti o sentenze, aggiornarsi…
Una intera massa di professionisti che avanza alla velocità di un bradipo verso un giudice sopraffatto dai fascicoli e dalla ressa.

Si chiede – sorpreso ed anche un po’ preoccupato il nostro – come si possano passare giornate del genere. “Ma che produttività si ha in questo modo? I clienti per cosa pagano, davvero, gli avvocati..?”

Questa situazione genera irrequietezza, conducendo infine ad una allarmata constatazione: tutti quelli che sono in fila sembrano quasi… “assuefatti” …!
Non può credere che si possa godere a stare in quella situazione ed a sentirsi realizzati; non riesce a vedere la loro autostima che cresce. E nemmeno il loro conto in banca: ormai gli avvocati si pagano a “fasi” e non a minuti (tranne che si sia pattuita una parcella con tariffa oraria..).

Eppure stanno tutti lì, come se ci fosse un qualcosa di ineluttabile, immodificabile; quasi un arrendersi ad una realtà che non si può cambiare.

Ad ascoltarne i discorsi, tutti si lamentano delle performance della giustizia civile, eppure tutti continuano a farne parte, volenti o nolenti: la metafora che va per la maggiore in questi casi è quella del tribunale che sarebbe una sorta di autobus con gli avvocati come passeggeri e non autisti o proprietari delle strade…Dunque tutti si lamentano, ma tutti continuano a prendere lo stesso autobus. Se non ogni giorno, probabilmente ogni settimana.

D’altronde è il loro lavoro – continua a pensare – poi si ferma chiedendosi: “Ma è davvero così?
Non è che, invece, i veri passeggeri sono i clienti e che gli avvocati sono più o meno i bigliettai (nel senso che vendono e controllano il titolo di viaggio)? “
E non è forse vero che, senza biglietto, sull’autobus in effetti non si sale (o non si dovrebbe salire…)?”
Non è che si potrebbe prendere, insieme ai clienti, un altro autobus?”
La fregatura è che per fare i bigliettai per questo autobus, ci sono voluti anni di studi universitari, di pratica, impegno, soldi, “sottomissione” ai dominus, alle cancellerie ed alle fotocopiatrici..per non parlare dell’ufficio notifiche..

Dunque visto che si è sudato tanto, non si può riconoscere a se stessi che … non ne è valsa la pena e quindi, obtorto collo, tutti ordinatamente in fila sapendo che (purtroppo?) domani.. ricominceranno.
Non l’ha ordinato il medico di fare l’avvocato, sia chiaro, e per giunta “civilista”, ma ad un certo punto, qualcuno con una voce un po’ soffocata insinua: “O la smettiamo di lamentarci del sistema che critichiamo, oppure smettiamo di usarlo, …almeno quando è possibile

Il fatto è che gli avvocati non pensano a verificare quali pratiche potrebbero essere risolte fuori dal tribunale: non solo quelle da chiudere in transazione col collega, perché quelle sono le più facili, ma quelle che invece si sarebbe voluto definire con un accordo che non si è raggiunto e che invece di finire sul tavolo
del giudice, dovrebbero andare altrove…
L’alternativa è costituita da uno dei diversi sistemi ADR che per comodità possiamo identificare in due procedure; la mediazione e l’arbitrato.

Quest’ultimo assicura tempi brevi e certi (specie se irrituale), una decisione vincolante e un decisore esperto della materia; per converso è più costoso (ma solo nell’immediato..) del processo in tribunale e potenzialmente “pericoloso” se i soggetti nominati come arbitri non sono completamenti autonomi e all’altezza del compito. Nel nostro Paese non ha sinora dimostrato di essere un’alternativa ad alto impatto. Evita di certo quasi tutti i problemi di burocratizzazione descritti sinora.

La mediazione che in altri paesi ha una grande efficacia, in Italia soffre un problema culturale e in parte ideologico: gli avvocati che non sono riusciti a trovare un accordo – ritenendosi esperti in materia di negoziazione – pensano che nessun altro sarà in grado di trovare una soluzione stragiudiziale.

Non viene dunque riconosciuta alla mediazione alcun valore aggiunto anche perché, purtroppo, talvolta nemmeno mediatori sono all’altezza. L’obbligatorietà in questo senso ha creato l’effetto opposto a quello che si cercava di raggiungere: un cambiamento di paradigma, soprattutto mentale, non può essere generato a colpi di decreto.

La soluzione c’è, ma richiede una piccola rivoluzione:

  • riconoscere che il processo dovrebbe essere l’ultima spiaggia, non la prima;
  • l’atteggiamento avversariale tipico del processo è controproducente al tavolo negoziale
  • negoziare in tre è meglio che in due
  • i problemi delle persone non sono puri problemi giuridici
  • le decisioni umane (dei clienti e degli avvocati) hanno una base emotiva
  • senza etica il diritto è in grado di produrre risultati nefasti.

Rivoluzione che passa per la formazione continua: quel che è stato insegnato all’università può e deve essere superato. Certo se poi ai convegni e seminari si va solo per prendere crediti e tutti escono con le stesse identiche idee che avevano quando sono entrati, ogni cambiamento è impossibile…

La colpa non sta ovviamente tutta da una parte: dunque c’è la responsabilità degli organizzatori che continuano ad offrire solo convegni su contenuti giuridici e processuali e quella dei partecipanti che hanno quasi paura a cambiare da soli, magari leggendo qualcosa in materia di comunicazione, gestione del conflitto, negoziazione, problem solving, decision making.

Ricordando Blade Runner: “Io ne ho viste cose che voi avvocati non potreste immaginarvi.. oltre i bastioni di codici e giurisprudenza. E’ tempo… di cambiare.

Garante, privacy, cookies, analytics e… Google

Quesito: Google Analytics usato per la sola ottimizzazione del sito e non per profilazione può rientrare nella categoria di “cookies tecnici” ed essere quindi usato senza necessità di darne comunicazione nel banner?

Norme: il “dato normativo” è costituito dal provvedimento del Garante dell’ 8 maggio 2014 e (indirettamente, quasi a mo’ di interpretazione autentica) dalle FAQ.

Interpretazione: esistono (ai fini che interessano in questa sede: si escludono dunque i cookies espressamente ed effettivamente utilizzati per profilazione) diverse categorie di cookies:
cookies
Possono dunque verificarsi le seguenti ipotesi:

  • solo cookies tecnici= obbligo banner se di terze parti, no obbligo banner se proprietari
  • cookie di terze parti (tecnici o analytics non fa differenza giacché comunque di terzi)= obbligo banner
  • cookies proprietari= no obbligo banner
  • cookies anaytics= obbligo banner se di terze parti, no obbligo banner se proprietari

Google Analytics appartiene in ogni caso alla categoria “cookies di terze parti” ed è irrilevante che sia in concreto usato per fini di profilazione o come cookie tecnico: io non posso detenere un’arma in casa senza denunciarla indipendentemente dal fatto che la usi per sparare o come fermacarte. Irrilevante anche il fatto che sia anonimizzato perché questo attiene alla funzione, ma non muta la sua natura.

Si ricorda che ai sensi dell’art. 15 del Codice, l’attività di trattamento dati è pericolosa e quindi il titolare è chiamato ad una diligenza particolare: nel dubbio deve astenersi da qualsiasi uso che possa comportare un trattamento illecito o non consentito. Ora considerato che GA è di Google, il titolare del sito non potrà probabilmente sapere tutti gli effetti che produce in concreto l’uso di GA.
A tal fine è del tutto insufficiente il richiamo, il rinvio o il link alla policy o alle informative fornite da Google considerato che questi non chiariscono affatto che uso verrà fatto dei dati ottenuti con l’uso di tali cookies.
Anzi questo meccanismo potrebbe svolgere effetti controproducenti per il titolare del sito: egli pur sapendo di non sapere cosa in concreto Google possa fare con i dati, ha omesso di segnalarlo nel banner: da cosa sarebbe giustificata questa omissione?

A questo punto bisogna ricordare il principio del bilanciamento che opera su due livelli:

A) Perché non usare cookies analytics proprietari ? (ad esempio Piwik , richiamato espressamente nella Guida Cookies disponibile sul sito dell’ANORC ). Le FAQ del Garante consentono infatti l’uso di cookies analytics senza banner, solo se usati “direttamente dal titolare del sito”. Probabilmente si usa GA per comodità o per risparmio, ma la legge non ragiona in termini economici e seppure fosse assai più costoso rivolgersi a cookies proprietari, questo non giustificherebbe la violazione, poiché nella gerarchia dei valori gli aspetti patrimoniali sono in posizione subordinata rispetto a quelli personali (trattamento dati).

B) Perché non mettere il banner usando GA? Qual è il costo del banner rispetto al diritto di tutti gli utenti?

Conclusioni: per il principio del “cuius commoda eius et incommoda” (colui che gode dei privilegi, ne paga anche il relativo prezzo) chi vuol usare GA può ovviamente farlo, dandone comunicazione, però, nel banner; se non lo fa rischia di pagarne le conseguenze.
La ratio del provvedimento del Garante sembra proprio quella della massima trasparenza e non si intravedono ragioni legittime per pregiudicare tale trasparenza.
Il titolare del sito è infatti in chiara posizione intermedia tra l’utente e Google ed ha il dovere si segnalare l’uso di cookies non proprietari.
La trasparenza si fonda – e nel contempo è travolta – sull’atteggiamento degli intermediari: sono costoro che pagano le conseguenze della sua violazione e non Google.
A livello strategico, infine, si segnala che il beneficio derivante dalla comodità pare pregiudicato dall’entità della sanzione: a meno che il posizionamento del banner non implichi costi paragonabili all’entità della sanzione… (da 10.000 a 120.000 euro)
Un dato incerto è quello relativo alla probabilità di essere colpiti dalla sanzione, per cui ognuno è libero di fare le proprie stime….

Non si intravedono ragioni di differenziare tra siti privati e siti delle pubbliche amministrazioni, per cui mi viene qualche dubbio quando scorrazzo nei siti di comuni, province, ministeri:

  • il sito del Comune di Milano non ha il banner, ma dichiara l’uso di cookies di terze parti, a Napoli invece compare il banner.
  • il Ministero dell’economia (www.tesoro.it) mette il banner (ma nn specifica che cookies usa..).
  • il Ministero della Salute non mette il banner  e dichiara: “Il portale si avvale di un prodotto di mercato per la rilevazione degli accessi al proprio sito. Esso ricorre all’utilizzo di cookies permanenti, allo scopo di raccogliere informazioni statistiche sui “visitatori unici” (persone diverse) del sito. Questi cookies, definiti come “Unique Visitor Cookies”, contengono un codice alfanumerico che identifica i computer di navigazione, senza tuttavia alcuna raccolta di dati personali.“. Sarà di terze parti?
  • la Regione Marche ha il banner, l’Emila Romagna no, e pubblica una dichiarazione simile a quella del Ministero della Salute.

Il mondo è bello perchè è vario…

N.B. Si potrebbe ritenere che quanto prospettato sopra sia  formalistico o meccanicistico e che le norme del Garante così come intepretate siano eccessive magari perché Google non associa i dati all’IP (sarà vero..?) o perché i dati sono trattati solo in forma aggregata  e non sarà mai possibile risalire nemmeno indirettamente all’utente (sarà vero..?).

L’articolo ha quindi una funzione  difensiva; se poi qualcuno vuole ingaggiare una battaglia legale per la modifica di norme ritenute ingiuste, no problem. Basta che sappia cosa rischia. Io personalmente direi di mettere il banner e poi di contestare…

P.S. Potendo (con l’ausilio dell’informatico) conoscere  le caratteristiche del singolo cookie si potrebbe essere più precisi…

E-book:L’Italia sarà sanzionata?

Dopo aver risolto a livello nazionale il trattamento disparitario della vendita di libri on ed off-line,  il Governo  dovrà probabilmente affrontare di nuovo la questione dell’aliquota iva degli e-book, in quanto la Corte di Giustizia europea con sentenza del 5 marzo scorso ha accolto il ricorso della Commissione europea contro la Francia e il Lussemburgo, che applicano rispettivamente l’aliquota iva al  5,5% e il 3% per gli e-book.

Come noto, la nuova formulazione dell’articolo 98 della direttiva Iva 2006/112/Ce prevede espressamente che ” le aliquote ridotte sono in ogni caso escluse per i servizi forniti elettronicamente”.  Lo scopo della nuova disposizione europea è determinare l’applicazione nel campo delle vendite on-line delle aliquote ordinarie, in quanto essi sono a tutti gli effetti servizi e non beni. La sentenza ribadisce che “si considera <<prestazioni di servizi>> l’operazione che non costituisce cessione di beni, mentre, a norma dell’articolo 14, paragrafo 1, di tale direttiva, si considera <<cessioni di beni>> il trasferimento del potere di disporre di un bene materiale come proprietario.  Queste le motivazioni alla base della sentenza di condanna della Corte Europea di marzo.

In proposito i giudici europei ribadiscono che il libro elettronico, anche se “ceduto” attraverso un passaggio informatico, non costituisce mai un “bene materiale”. Così facendo anche gli e-book ceduti dai piccoli editori, segnati con il social DRM, vengono assimilati alle piattaforme on-line di Amazon, Apple ed altri; stabilendo che un e-book, per il solo fatto di essere in formato elettronico, non è mai un “bene materiale”.

Analizzando  la questione sotto il profilo del richiamo al principio di neutralità fiscale,  effettuato oltre che  dai governi francese e lussemburghese, anche dalla stessa Corte Ue nella sentenza C-219/13 resa l’11 settembre 2014, i giudici del 5 marzo scorso, hanno sottolineato come tale principio opera laddove si è in assenza di una disposizione non equivoca e l’art. 98 della direttiva iva, a parere dei giudici, “non è una disposizione, che in modo non equivoco, estende l’ambito di applicazione delle aliquote ridotte alla fornitura di libri elettronici.”

Il giudizio della Corte Ue, però, non ha dissipato tutti i dubbi in quanto, con l’applicazione della nuova territorialità Iva, i prestatori B2C applicano l’Iva del Paese dell’acquirente, risolvendo il problema delle grandi società di servizi digitali con sede di comodo in Paesi a fiscalità privilegiata, ma determinano una discriminazione nei confronti delle imprese più piccole e le start up innovative, che nonostante il sistema del Moss, fanno fatica ad individuare l’effettiva residenza dei clienti e a gestire l’intero sistema in autonomia.  Google e gli altri big, si stanno attrezzando, sviluppando software, che calcolano in modo automatico le aliquote in base alla residenza dell’acquirente, mentre i piccoli editori probabilmente subiranno la loro concorrenza.

Se poi si analizzano le disposizioni fiscali sotto il profilo del B2C realizzato da un contribuente minimo, la situazione appare ancora confusa.

Secondo la C.M. n. 36/E/2010 i servizi digitali resi dall’operatore “minimo” italiano a privati consumatori di altri Paesi membri configurerebbero un’operazione interna, non soggetta a Iva, perciò non è richiesta né la registrazione al MOSS, né tantomeno la identificazione Iva nei Paesi di consumo.

Tale disposizione della nostra amministrazione finanziaria, sembrerebbe non compatibile con le istruzioni fornite da altre Autorità fiscali di altri Paesi membri in cui opera il regime di franchigia ex artt. 281 ss. Della Direttiva n. 2006/112/CE.

Nel Regno Unito, infatti, le Autorità hanno precisato che le imprese inglesi con un volume d’affari non superiore a 81.000 sterline (non tenuti a richiedere un numero di partita Iva), se prestano servizi digitali a consumatori di altri Paesi UE, sono obbligate ad applicare la nuova deroga territoriale basata sul Paese del committente, con l’obbligo di registrarsi al MOSS, in alternativa dell’identificazione Iva nei Paesi Ue di consumo.

Non rimane che attendere chiarimenti in merito.

 

Posta elettronica certificata, firma elettronica (avanzata) e forma scritta.

pecHo sempre pensato che la PEC non consentisse di imputare direttamente  un atto giuridico al titolare della casella stessa a meno che costui non usasse la sua firma digitale per sottoscrivere un eventuale allegato incluso nel messaggio. ( avevo già affrontato il tema: http://dirittodigitale.com/a-proposito-di-identificazione-e-pec-e-davvero-cosi-importante/ e http://dirittodigitale.com/pec-e-identificazione-personale/ ). Ed ho sempre pensato che una PEC non potesse equivalere ad un documento scritto.

E’ vero che il mittente è “identificato” dal fornitore di servizi PEC, ma questa circostanza non crea una connessione univoca con l’atto giuridico contenuto nel messaggio e soprattutto non soddisfa il requisito della forma scritta, posto che il CAD (art. 21, comma 2 bis d. lgs. 82/2005) prevede che il documento informatico sia sottoscritto con firma avanzata, qualificata o digitale a seconda della tipologia di atti. Tale disposizione prevede infatti che:

Salvo quanto previsto dall’articolo 25, le scritture private di cui all’articolo 1350, primo comma, numeri da 1 a 12, del codice civile, se fatte con documento informatico, sono sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica qualificata o con firma digitale. Gli atti di cui all’articolo 1350, numero 13), del codice civile soddisfano comunque il requisito della forma scritta se sottoscritti con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale.

Dunque per stare tranquilli era meglio utilizzare la PEC con dentro un allegato sottoscritto con firma digitale.

Da un po’, però  è entrato in vigore Il DPCM 22 febbraio 2013 (Regole tecniche in materia di generazione, apposizione e verifica delle firme elettroniche avanzate, qualificate e digitali, ai sensi degli articoli 20, comma 3, 24, comma 4, 28, comma 3, 32, comma 3, lettera b), 35, comma 2, 36, comma 2, e 71) che  prevede all’art. 61:

L’invio tramite posta elettronica certificata di cui all’art. 65, comma 1, lettera c-bis) del Codice, effettuato richiedendo la ricevuta completa di cui all’art. 1, comma 1, lettera i) del decreto 2 novembre 2005, recante «Regole tecniche per la formazione, la trasmissione e la validazione, anche temporale, della posta elettronica certificata» sostituisce, nei confronti della pubblica amministrazione, la firma elettronica avanzata ai sensi delle presenti regole tecniche.

Quindi ai sensi di tale disposizione, il privato può avanzare telematicamente istanze alla p.a. (di questo si occupa il citato art. 65 CAD) semplicemente attraverso la PEC e senza necessità di usare una firma avanzata.

C’è anche un’ altra conseguenza.

L’art. 21 comma 2 bis citato qualche riga sopra, prevede che soddisfa il requisito della forma scritta il documento informatico sottoscritto con firma avanzata.

Ora, se la firma avanzata è sostituita a sua volta dalla PEC, se ne potrebbe dedurre che l’uso della PEC consenta di produrre atti scritti….

L’art.61 del DPCM 22.2.2013, però pone due condizioni:

  1. contempla il caso delle istanze inviate alla p.a.
  2. contiene l’incinso “nei confronti della pubblica amministrazione

Due interrogativi emergono:

1) può un DPCM (che è norma secondaria, proveniente da un’autorità amministrativa e non da una legislativa) introdurre una nuova forma di equiparazione tra documento informatico e documento cartaceo non prevista – nè espressamente “delegata” – dalla legge?

Il CAD infatti non prevede che la PEC possa sostituire la firma avanzata. Forse chi ha scritto il DPCM non ha pensato o non ha voluto questa ulteriore conseguenza, ma – se la logica non m’inganna – questo è l’effetto che si verifica….

2) ammesso e non concesso che tale innovazione (niente affatto irrilevante) sia ammissibile in termini di gerarchia delle fonti, si tratterebbe di effetto limitato ai rapporti tra cittadino e p.a.?

Se si, da cosa sarebbe giustificata tale disparità di trattamento?

O al contrario, proprio perché si verificherebbe una disparità di trattamento, quel che vale per la p.a. deve valere anche nei rapporti tra privati?

O, ancora, quel che vale nei confronti della p.a. deve valere  a maggior ragione nei confronti dei privati?

Di fronte a tale scenario, il collega Marco Cuniberti si è chiesto se sia possibile utilizzare una soluzione FEA (Firma Elettronica Avanzata) utilizzando la PEC, fornendo una risposta positiva. Condivido le conclusioni ed anche il percorso argomentativo: la mia però è una domanda un po’ più radicale. Io mi chiedo infatti se l’uso della PEC sia di per sè equivalente all’uso di una FEA sul piano squisitamente giuridico e non su quello operativo.

Mettendo da parte per un momento il quesito pregiudiziale di cui al punto 1 che precede (muovendo dalla considerazione circa la deregulation che “vige” in materia), l’equivalenza mi sembra perfetta nei rapporti tra cittadino e p.a., mentre è più problematica nei rapporti tra privati o tra p.a. e p.a.

A tale ultimo riguardo, nella circolare n. 3 della Ragioneria dello Stato (http://www.rgs.mef.gov.it/_Documenti/VERSIONE-I/CIRCOLARI/2014/Circolare_del_20_gennaio_2014_n_3.pdf) può leggersi (pag. 3 terzultimo paragrafo) che la previsione di cui all’art. 61 DPCM 22.2.2013 “è limitata alla trasmissione mediante casella di posta elettronica certificata personale di cui all’art. 65, comma lett. c-bis del CAD. Con la conseguenza che può escludersi dalla predetta fattispecie l’invio effettuato tramite casella di posta elettronica certificata rilasciata a soggetto diverso da persona fisica, ivi incluse le pubbliche amministrazioni”.

E’ un’interpretazione che rispetta – a mio parere in modo eccessivamente rigoroso  – il solo dato letterale della disposizioni (sia dell’art 61 DPCM 22.2.2013 che dell’art. 65 del CAD).

L’interprete deve infatti considerare anche la ratio della norma e il profilo sistematico, nonchè l’analogia ed i principi generali (art. 12 preleggi).

Quali particolarità possiede allora la comunicazione da un cittadino verso la p.a. che non possiede la comunicazione tra privati o tra p.a.?

Cosa ostacola il ricorso all’analogia?

Una risposta è certamente presente nell’art. 14 delle stesse preleggi che vieta l’interpretazione estensiva o analogica di leggi che “fanno eccezione a regole generali”. Tale disposizione parrebbe confortare il tenore letterale, poiché l’art. 61 DPCM 22.2.2013 deroga effettivamente alle disposizioni di legge (CAD) che consentono l’equiparazione del documento informatico al documento scritto solo se viene usata la firma digitale o la FEA, ma non anche la sola PEC.

Però l’interpretazione deve anche rispettare il principio di ragionevolezza (qui un interessante studio sul punto http://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari/RI_Cartabia_Roma2013.pdf ).

Credo che se un determinato effetto è ammesso dalla legge in un certo tipo di rapporto tra privato e p.a. non possano esserci ostacoli ad utilizzarlo in senso inverso cioè dalla p.a. al cittadino. E’ perché poi escluderlo tra p.a o tra cittadini?
Forse il legislatore ha voluto effettivamente circoscrivere la norma al rapporto tra cittadino e p.a. (e per giunta solo dal basso verso l’alto), ma temo che tale norma possa non resistere al vaglio di ragionevolezza e coerenza sistematica:  sarà forse necessario un intervento della Corte Costituzionale che espunga del tutto la norma dall’ordinamento o che ne individui un’intepretazione rispettosa dei citati principi ?